Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs. AWB 03/89 en 03/280 17 september 2003
29000 Wet op de kansspelen
Uitspraak in de zaken van:
1. Big Apple Zevenaar B.V., te Zevenaar,
gemachtigde: mr. A.J.B. Ross, advocaat te Zevenaar,
2. A en B, te Zevenaar, appellanten,
tegen
de burgemeester van Zevenaar, verweerder,
gemachtigden: mr. Th.M. de Jong en N. Chelly, beiden werkzaam bij de gemeente Zevenaar.
1. De procedure
Op 7 januari 2003 heeft het College van appellante sub 1 een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 25 november 2002.
Op 4 maart 2003 heeft het College, door tussenkomst van verweerder, van appellanten
sub 2 een beroepschrift ontvangen, gedateerd 19 december 2002 en door verweerder ontvangen op 22 december 2002, waarbij eveneens beroep wordt ingesteld tegen voormeld besluit van 25 november 2002.
Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van appellante sub 1 tegen de haar verleende vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal gegrond verklaard en de vergunning gewijzigd.
Verweerder heeft op 18 februari respectievelijk 15 mei 2003 een verweerschrift ingediend.
Het College heeft de zaken gevoegd en onderzocht ter zitting van 6 augustus 2003. Bij die gelegenheid is appellante sub 1 verschenen in de persoon van J.W.Th. Heezen, bijgestaan door de gemachtigde van appellante sub 1, zijn appellanten sub 2 in persoon verschenen en heeft verweerder zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: Wet) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten
a. (…)
b. (…)
c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, (…)."
De Speelautomatenhalverordening Zevenaar 1987 (hierna: Verordening) luidt, voor zover hier van belang en ten tijde van belang:
"Artikel 2 - Maximum-stelsel
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exloiteren.
(…)
Artkel 5 - Voorschriften vergunning
(…)
3. Aan de vergunning worden voorschriften en beperkingen verbonden, die in ieder geval betrekking hebben op:
a. de sluitingstijden van de speelautomatenhal;
b. het toezicht op de speelautomatenhal;
c. het aantal van de speelautomaten dat mag worden opgesteld;
d. de exploitatie van de speelautomatenhal."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Aan appellante sub 1 is in 1995 vergunning verleend voor het exploiteren van een speelautomatenhal met in totaal 56 speelautomaten in het pand Grietsestraat 49 te Zevenaar. Aan de vergunning was het voorschrift verbonden dat in de hal maximaal 30 kansspelautomaten en 26 behendigheidsautomaten mochten worden opgesteld en dat de hal op werkdagen geopend mocht zijn van 9.00 uur tot 22.00 uur en op zon- en feestdagen van 14.00 uur tot 22.00 uur.
- Appellanten sub 2, die schuin tegenover de speelautomatenhal wonen, hebben zich destijds, mede namens en samen met andere omwonenden, tegen de vergunning-verlening gekeerd.
- Bij brief van 12 november 2001 heeft appellante verzocht om wijziging van de halvergunning. Het verzoek betrof onder meer verruiming van de openingstijden in de avonduren en het vervallen van de voorgeschreven verdeling van de speelautomaten voor wat betreft het aantal kansspelautomaten en behendigheids-automaten.
- Bij besluit van 8 april 2002 heeft verweerder aan appellante sub 1 een hernieuwde exploitatievergunning (halvergunning) verleend. Deze vergunning bevatte voor wat betreft de openingstijden en de verdeling van de speelautomaten geen wijziging ten opzichte van de oude vergunning.
- Eveneens bij besluit van 8 april 2002 heeft verweerder aan appellante sub 1 voor het jaar 2002 een aanwezigheidsvergunning verleend voor 30 kansspelautomaten en 26 behendigheidsautomaten.
- Appellante heeft zowel tegen de aanwezigheidsvergunning als tegen de halvergunning een bezwaarschrift ingediend.
- De Adviescommissie voor de behandeling van beroep- en bezwaarschriften Zevenaar (hierna: Commissie) heeft op 20 augustus 2002 omtrent het bezwaarschrift geadviseerd.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder overneming van het advies van de bezwarencommissie, onder meer als volgt beslist:
"1. Aan Big Apple Zevenaar B.V. als ondernemer de gevraagde vergunning voor het vestigen van een speelautomatenhal in de voor het publiek toegankelijke lokaliteit van het perceel Grietsestraat 45-49,
2. (…)
3. In de speelautomatenhal mogen 30 kansspelautomaten (inclusief meerspel-automaten) en 26 behendigheidsautomaten worden geëxploiteerd, mits daarvoor een ingevolge de Wet op de Kansspelen vereiste aanwezigheidsvergunning is verleend;
4. De speelautomatenhal mag op werkdagen van 11.00 uur tot 0.00 uur en op zon- en feestdagen van 14.00 uur tot 22.00 uur geopend zijn en moet zodanig worden opengesteld dat sprake is van een daadwerkelijke exploitatie;
(…)"
4. Het standpunt van appellanten
4.1 Appellante sub 1 heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Verweerder heeft nagelaten een beslissing te nemen op het bezwaar van appellante tegen de aanwezigheidsvergunning. Aldus is sprake van een weigering om te beslissen waartegen ingevolge artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beroep openstaat.
In de exploitatievergunning heeft verweerder de openingstijden te beperkt vastgesteld. Appellante sub 1 meent dat aansluiting behoort te worden gezocht bij de openingstijden die in de gemeente Zevenaar worden gehanteerd voor horecabedrijven, met dien verstande dat de speelautomatenhal steeds een uur eerder dicht gaat, ter vermijding van overlast. Dat geldt ook voor de zon- en feestdagen, waarop de speelautomatenhal reeds om 22.00 uur moet sluiten. Verruiming van de openingstijden strookt met de landelijke ontwikkelingen op dit terrein. Voorts heeft verweerder ten onrechte aan de vergunning het voorschrift verbonden dat niet meer dan 30 kansspelautomaten mogen worden opgesteld. Appellante sub 1 meent dat het aan haar is om te bepalen hoeveel kans- respectievelijk behendigheids-automaten zij opstelt, en dat verweerder niet verder behoort te gaan dan vaststelling van het totale aantal speelautomaten. Een en ander klemt te meer nu de raad van de gemeente Zevenaar niet overeenkomstig artikel 30c, tweede lid, van de Wet, het aantal toe te laten speelautomaten bij verordening heeft vastgesteld.
4.2 Appellanten sub 2 hebben ter ondersteuning van hun beroep naar voren gebracht dat zij geen bezwaar hebben tegen het sluitingstijdstip van 22.00 uur, dat in de op 8 april 2002 verleende vergunning (opnieuw) was vastgesteld, maar dat zij onaangenaam zijn verrast door de beslissing op het bezwaar waarbij - zonder dat omwonenden daarover zijn geraadpleegd - de openingstijden in de avonduren zijn uitgebreid. Zij vrezen toeneming van de thans reeds ondervonden overlast in de vorm van hinder van fout geparkeerde auto's, geluidshinder en vervuiling.
5. De beoordeling van de beroepen
5.1 Met betrekking tot het beroep van appellante sub 1 tegen de in rubriek 3 genoemde voorschriften van de halvergunning overweegt het College als volgt.
Appellante sub 1 heeft het College niet tot de overtuiging gebracht dat verweerder had moeten besluiten tot een verdergaande verruiming van de openingstijden in de avonduren dan in de vergunning is vastgelegd. Verweerder heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat gelet op het karakter van het betrokken stadsdeel, waarin zich veel woningen bevinden, de overlast voor de bewoners te zeer zou toenemen indien, zoals appellante wenst, de speelautomatenhal op werkdagen om 01.00 uur zou sluiten en op vrijdagen en zaterdagen om 02.00 uur. Evenmin komt een beperking van de openingstijd op de zondagavond tot 22.00 uur het College onredelijk voor.
Ten aanzien van de stelling van appellante sub 1 dat niet verweerder maar zij zelf dient te bepalen op welke wijze het toegelaten aantal speelautomaten wordt onderverdeeld, overweegt het College dat voor de juistheid van die stelling geen aanknopingspunt valt te vinden in de Wet. Uit artikel 5, derde lid van de Verordening volgt dat verweerder bevoegd is terzake voorschriften te stellen.
Voor zover appellante sub 1 met haar stelling dat in de Verordening het concrete aantal toe te laten automaten niet is vastgesteld, heeft beoogd te betogen dat de Verordening op dit punt strijd oplevert met artikel 30, tweede lid van de Wet, volgt het College haar niet in dat betoog. Gelet ook op de in artikel 30c, aanhef en onder c, van de Wet neergelegde relatie met de eveneens aan de burgemeester toekomende bevoegdheid om een aanwezigheidsvergunning te verlenen is er naar het oordeel van het College een voldoende grondslag voor een bepaling als bedoeld artikel 5, derde lid, inhoudend dat het aantal en de aard van de te plaatsen speelautomaten worden vastgesteld door de burgemeester.
Het beroep van appellante sub 1 tegen de genoemde aan de halvergunning verbonden voorschriften dient, gezien het vorenstaande, ongegrond te worden verklaard.
5.2 Anders is het met het beroep van appellanten sub 2 tegen het voorschrift met betrekking tot de openingstijden. Appellanten sub 2 hebben ter zitting getracht aan de hand van een beschrijving van de situatie ter plaatse aannemelijk te maken dat de verruiming van de openingstijden in de avonduren voor hen een ernstige vergroting van de overlast meebrengt. Het College heeft in dit verband geconstateerd dat noch appellanten sub 2, noch andere omwonenden op enig moment in de gelegenheid zijn geweest hun zienswijze omtrent een en ander aan verweerder kenbaar te maken.
Het College overweegt dat in een situatie als deze, waarin het leefmilieu ter plaatse voor de te nemen beslissing een belangrijke rol speelt, omwonenden in beginsel als belanghebbenden zijn aan te merken. Voor de omwonenden, onder wie appellanten sub 2, bestond er in dit geval geen aanleiding een bezwaarschrift in te dienen tegen het besluit van 8 april 2002, omdat dit besluit geen wijziging bracht in de bestaande situatie. De behandeling van het bezwaarschrift van appellante sub 1 leidde evenwel tot een van het primaire besluit afwijkende en ten gunste van appellante sub 1 gewijzigde opvatting bij het bestuursorgaan omtrent de aanvaardbaarheid van de overlast. In die omstandigheden brengt naar het oordeel van het College een juiste toepassing van artikel 7:2 Awb Pro mee, dat alvorens op het bezwaar wordt beslist, de omwonenden als belanghebbenden, daarover worden gehoord. Dit klemt te meer in een geval als dit waarin bij het bestuursorgaan door die omwonenden vroeger al eens bedenkingen zijn geuit. Een andere opvatting leidt er toe dat belanghebbenden pas in beroep bij het College hun standpunt kenbaar kunnen maken en dat ook aldaar ten eerste male een onderzoek wordt gedaan naar een plaatselijke situatie, welk onderzoek in eerste instantie door verweerder dient te worden gedaan.
Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit genomen is met miskenning van artikel 7:2 Awb Pro. Het beroep van appellanten sub 2 is gegrond. Het besluit van 25 november 2002 dient te worden vernietigd.
5.3 Met betrekking tot het beroep van appellante sub 1 tegen het uitblijven van een beslissing op haar bezwaar tegen de aanwezigheidsvergunning overweegt het College als volgt.
Bedoelde vergunnning had betrekking op het jaar 2002. Inmiddels is voor het jaar 2003 door verweerder een identieke vergunning verleend. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het besluit waarbij die vergunning is verleend, ook in het licht van het advies van de Commissie en het daarop gebaseerde besluit met betrekking tot de halvergunning, moet worden beschouwd als een impliciete afwijzing van het bezwaar van appellante sub 2. Wat hiervan zij, het College is van oordeel dat verweerder met zodanige impliciete afwijzing niet had mogen volstaan en gehouden was uitdrukkelijk op het bezwaar te beslissen. Het beroep van appellante sub 1 is derhalve in zoverre gegrond. Het besluit van 25 november 2002 dient te worden vernietigd voor zover dit inhoudt de weigering om op het bezwaar tegen de aanwezigheidsvergunning te beslissen.
Namens appellante sub 1 is desgevraagd ter zitting verklaard dat voor haar thans geen belang meer is betrokken bij een oordeel over de aanwezigheidsvergunning voor het reeds verstreken jaar 2002. Het College deelt die opvatting. Het neemt daarbij in aanmerking dat het beroep van appellante tegen voorschrift 3 van de halvergunning ongegrond is verklaard, en reeds om die reden vaststaat, dat het aantal speelautomaten dat in 2002 mocht worden opgesteld, beperkt moest blijven tot het door verweerder vastgestelde aantal.
Verweerder kan gezien het vorenstaande niet anders dan het bezwaar niet-ontvankelijk verklaren omdat appellante sub 1 bij een beslissing daarover geen belang meer heeft. Het College ziet aanleiding om, doende wat verweerder zou moeten doen, het bezwaarschrift niet-ontvankelijk te verklaren en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.
Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb als hierna in het dictum vermeld.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van appellante sub 1 gegrond voorzover dit is gericht tegen het uitblijven van een beslissing op het
door haar ingediende bezwaarschrift tegen het besluit van 8 april 2002 waarbij aan haar een aanwezigheidsvergunning is
verleend en vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
- verklaart dit bezwaarschrift niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de beslissing op het
bezwaar;
- verklaart het beroep van appellante sub 1 voor het overige ongegrond;
- verklaart het beroep van appellanten sub 2 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van verweerder van 25 november 2002 voor zover dit strekt tot gegrondverklaring van het
bezwaar van appellante sub 1 tegen voorschrift 4 van de bij besluit van 8 april 2002 verleende halvergunning;
- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar beslist met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;
- veroordeelt verweerder in de kosten van de procedure aan de kant van appellante sub 1, welke worden vastgesteld op
€ 644,--, te betalen door de gemeente Zevenaar;
- veroordeelt verweerder in de kosten van de procedure aan de kant van appellanten sub 2, welke worden vastgesteld op
(tweemaal € 28,20) € 56,40 te betalen door de gemeente Zevenaar;
- bepaalt dat het door appellante sub 1 betaalde griffierecht ten bedrage van € 218,-- door de gemeente Zevenaar aan haar
wordt vergoed;
- bepaalt dat het door appellanten sub 2 betaalde griffierecht ten bedrage van € 109,-- door de gemeente Zevenaar aan hen
wordt vergoed.
Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. C.M. Wolters en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 september 2003.
w.g. D. Roemers w.g. R. Meijer