Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 02/1082 15 juli 2003
27300 Kaderwet EZ-subsidies
Uitspraak in de zaak van:
mr. H.F. Wolgen, te Adorp, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Noord Nederlandsche Machinefabriek B.V. te Winschoten, appellant,
gemachtigde: drs. A.P. Koomen, verbonden aan Ernst & Young Belastingadviseurs, adviesgroep subsidies, te Groningen,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. R.E. Groenewold en mr. R. Volkers, beiden werkzaam bij Senter.
1. De procedure
Op 4 juni 2002 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 3 mei 2002.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellant tegen zijn beslissing van 13 juni 2001.
Bij brief van 7 augustus 2002 heeft appellant de gronden van het beroep aan het College doen toekomen.
Op 10 september 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2003, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet van 9 april 1954, houdende nadere wijziging van het Tiende Hoofdstuk van de Rijksbegroting voor het dienstjaar 1953 (Departement van Economische Zaken.) (Uitgaven in het belang van de ontwikkeling van technische procédé's en apparaturen) (Stb. 175), is voorzien in een verhoging van de door genoemd departement uit te geven gelden. Blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel is met deze verhoging beoogd een basis te bieden voor het verschaffen van onontbeerlijke financiële steun aan daarvoor in aanmerking komende (technische) ontwikkelingsprojecten. In de Memorie van Toelichting is onder andere vermeld:
"De steunverlening aan de te ontwikkelen projecten behoeft niet steeds in dezelfde vorm te geschieden; zij dient aan het bijzondere geval te worden aangepast. Hierbij dient men er van uit te gaan, dat deze steun, financieel bezien, het karakter heeft van een deelneming in een riskant project van tijdelijke duur, dat òf succes boekt, òf op niets uitloopt. In het algemeen zal dus een overeenkomst gemaakt worden, waarin de terugbetaling en een eventuele rentevergoeding afhankelijk worden gesteld van de financiële resultaten der ontwikkeling. In plaats van of naast een vergoeding van rente kan ook een aandeel in de eventuele winst worden gevraagd."
In de Memorie van Antwoord is voorts opgemerkt:
" Tenslotte moge herinnerd worden aan de reeds in de Memorie van Toelichting vermelde richtlijn, volgens welke ontwikkelingsgelden in principe niet à fonds perdu zullen worden gegeven. De terugbetaling zal in de meeste gevallen echter afhankelijk gesteld worden van de financiële resultaten, die het ontwikkelde project zal opleveren. Voorts is het gewenst na verloop van een aantal jaren het dan nog niet terugbetaalde gedeelte van het ontwikkelingskrediet en de bijgeschreven rente kwijt te schelden. Ondergetekende meent, dat deze kwijtschelding niet eerder dan na verloop van 10 jaar zal dienen te geschieden."
In de Regeling technische ontwikkelingskredieten 1987 (Stcrt. 1986, 241; hierna: de Regeling) heeft verweerder - in overeenstemming met de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid - het beleid bekend gemaakt dat wordt gevoerd ten aanzien van (het verstrekken van) technische ontwikkelingskredieten. In de Regeling is - voor zover hier van belang - het volgende neergelegd:
" Artikel 5
(…)
2. De ondernemer dient het krediet en de bijgeschreven rente af te lossen door jaarlijkse betaling van een door de minister vast te stellen bedrag dan wel een deel van de met de uit het ontwikkelingsproject voortvloeiende of ervan afgeleide produktie c.q. dienstverlening gerealiseerde omzet over een periode van ten hoogste 15 jaar, te rekenen van de eerste dag van het kalenderjaar waarin het ontwikkelingsproject werd beëindigd."
(…)
Artikel 27
1. Het nog niet afgeloste gedeelte van het krediet en de bijgeschreven rente zijn terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar zodra:
(…)
c. een verzoek tot faillietverklaring van de ondernemer bij de rechtbank is ingediend."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 6 juli 1981 heeft verweerder verklaard bereid te zijn een ontwikkelingskrediet van ten hoogste ƒ 511.000,-- te verlenen aan de Noord-Nederlandsche Machinefabriek B.V. te Winschoten (hierna: NNM) ten behoeve van de sedert 26 september 1980 gemaakte en nog te maken kosten voor de eerste fase van de ontwikkeling van een hydromotor, onder het voorbehoud dat overeenstemming kan worden bereikt over de daaraan te stellen voorwaarden.
- In aansluiting op deze brief heeft verweerder bij brief van 14 augustus 1981 de aan het krediet te verbinden voorwaarden aan NNM kenbaar gemaakt. Als voorwaarden zijn onder andere vermeld:
" 14. Over het uitstaande krediet is een rente van 5% 's-jaars verschuldigd, die aan het einde van elk kalenderjaar rentedragend zal worden bijgeschreven.
15. Als aflossing van de verstrekte kredietbedragen en als vergoeding van de bijgeschreven rente zult U betalen:
a. telkens over een kalenderjaar, voor het eerst over 1982 en voor het laatst over 1996 en wel vóór 1 februari van het daarop volgende jaar een bedrag gelijk aan 5% van hetgeen door U in dat kalenderjaar aan afnemers in rekening is gebracht voor aan hen verkochte hydromotoren als in de aanhef bedoeld, van onderdelen hiervan of van produkten die van de desbetreffende ontwikkeling zijn afgeleid;
b. 70% van de opbrengst bij verkoop van de prototypen en van andere goederen, die mede met het ontwikkelingskrediet zijn gefinancierd. Binnen vier weken na ontvangst.
c. 70% van de bedrijfswaarde van de na de onderhavige ontwikkeling nog bruikbare investeringsgoederen, welke eerder nodig waren voor deze ontwikkeling en die mede zijn gefinancierd met het ontwikkelingskrediet. Zodra de ontwikkeling is beëindigd zal Uw vernnootschap een gespecificeerde lijst opstellen van deze investeringsgoederen met daarbij vermeld de bedrijfswaarde van elk der bedoelde investeringsgoederen op het moment van de beëindiging van de ontwikkeling. Als bedrijfswaarde zal de aanschafprijs worden gehanteerd verminderd met 20% afschrijving per jaar van de aanschafprijs.
(…)
18. Hetgeen na betaling krachtens het gestelde onder 15 nog niet mocht zijn afgelost, behoeft niet te worden betaald.
(…)
26. Het nog niet afgeloste gedeelte van het krediet en de nog niet betaalde vergoeding van de inmiddels bijgeschreven rente zullen terstond en zonder enige aanmaning van de zijde van de staat opeisbaar zijn ingeval een verzoek tot Uw faillietverklaring, of een aanvrage tot het verlenen van surséance van betaling door U bij een Arrondissementsrechtbank is ingediend. U zult mij van deze indiening onverwijld op de hoogte stellen."
NNM heeft met deze voorwaarden ingestemd.
- Bij brief van 20 juni 1983 heeft verweerder verklaard bereid te zijn NNM een ontwikkelingskrediet tot ten hoogste
ƒ 541.000,-- te verlenen ten behoeve van de tweede fase van de ontwikkeling van de hydromotor, onder het voorbehoud dat overeenstemming kan worden bereikt over de aan het ontwikkelingskrediet te stellen voorwaarden.
- In aansluiting op deze brief heeft verweerder bij brief van 20 juli 1983 de aan het ontwikkelingskrediet te verbinden voorwaarden aan NNM kenbaar gemaakt. Als voorwaarden zijn onder andere vermeld:
" 2. Het verhoogde krediet wordt verstrekt onder dezelfde voorwaarden als genoemd bij de verlening van het eerste krediet, welke voorwaarden staan vermeld in mijn brief van 11 augustus 1981, met daarop de volgende wijzigingen en aanvullingen.
(…)
5. De in artikel 15a genoemde jaartallen "1982" en "1996" worden vervangen door "1984" en "1998". De in dit artikel genoemde "5%" wordt vervangen door 7%."
NNM heeft met deze voorwaarden ingestemd.
- NNM heeft vervolgens declaraties aan verweerder toegezonden in verband met de uitvoering van het project, waarop verweerder betalingen heeft gedaan, telkens onder het voorbehoud van nadere accountantscontrole. Volgens de brief van verweerder van 9 april 1984 is met de in die brief bedoelde betaling het kredietmaximum bereikt.
- Naar aanleiding van het verzoek van NNM van 6 december 1984 tot definitieve vaststelling van het ontwikkelingskrediet heeft verweerder bij brief van 28 december 1984 aan NNM bericht dat het onderzoek van de Accountantsdienst naar de juistheid van de declaraties inzake de hydromotor uitwijst dat hierop geen correcties zullen plaatsvinden. Het voorbehoud, vermeld in de betalingsbrieven, is hiermee komen te vervallen.
- NNM heeft verweerder periodiek een accountantsverklaring toegezonden waarin telkens is vermeld dat aan afnemers geen bedragen in rekening zijn gebracht uit hoofde van de verkoop van hydromotoren.
- Verweerder heeft NNM jaarlijks een saldo-overzicht toegezonden met betrekking tot het ontwikkelingskrediet, vermeerderd met de bijgeschreven rente.
- Bij brief van 18 februari 1993 heeft verweerder NNM te kennen gegeven alsnog akkoord te gaan met de overeenkomst en akte van overdracht van het hydromotorproject, zoals die tussen NNM en West-Coast International B.V. te Den Helder is gesloten, onder de voorwaarde dat NNM als aflossing van de verstrekte kredietbedragen en de bijgeschreven rente inzake het ontwikkelingskrediet bedragen zal betalen, berekend op basis van met de fabricage van onderdelen van de hydromotor behaalde inkomsten en royalty-inkomsten. In de brief is voorts vermeld dat de overige bepalingen in de met NNM op 14 augustus 1981 gesloten kredietovereenkomst, aangevuld met de brief van verweerder van 20 juli 1983, onverminderd van kracht blijven.
- NNM is voortgegaan met het periodiek aan verweerder toezenden van accountantsverklaringen waarin telkens was vermeld dat aan afnemers geen bedragen in rekening zijn gebracht uit hoofde van de verkoop van hydromotoren. Verweerder is voortgegaan met het jaarlijks toezenden van saldo-overzichten met betrekking tot het ontwikkelingskrediet, vermeerderd met de bijgeschreven rente.
- Op 26 augustus 1997 is het faillissement van NNM uitgesproken.
- Bij brief van 17 september 1997 heeft verweerder de curator in dit faillissement bericht dat door het faillissement op grond van artikel 26 van de kredietovereenkomst, zoals gewijzigd met brieven van 20 juli 1983 en 18 februari 1993, het uitstaande krediet en de lopende rente opeisbaar zijn geworden. De vordering bedroeg per datum faillissement ƒ 2.123.282,--.
- De vordering is voor dit bedrag geverifieerd.
- Bij brief van 20 april 2001 heeft appellant verweerder te kennen gegeven dat in het kader van de vaststelling van het tekort van de boedel van NNM debat is ontstaan over de vordering ter zake van het ontwikkelingskrediet. Hij heeft verweerder verzocht deze kwestie in heroverweging te nemen, waarbij - volgens de curator - de leidende vraag zou moeten zijn of het onder de gegeven omstandigheden nog wel redelijk en billijk is het krediet (ten volle) op te eisen, nu het faillissement is uitgesproken enkele maanden voordat het krediet contractueel zou zijn kwijtgescholden.
- Bij besluit van 13 juni 2001 heeft verweerder te kennen gegeven geen mogelijkheden te zien tot kwijtschelding van het krediet en besloten de vordering onverkort te handhaven.
- Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 15 juni 2001 bezwaar gemaakt. Bij brief van 7 augustus 2001 heeft appellant de gronden van het bezwaar aan verweerder doen toekomen.
- Op 1 november 2001 is appellant naar aanleiding van het bezwaar gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Het bestreden besluit houdt - voor zover hier van belang - het volgende in.
" Overwegingen
Algemeen
Op grond van de Regeling kan krediet worden verstrekt voor risicovolle technische projecten die voldoen aan daarvoor gestelde criteria. Het verleende krediet dient echter terugbetaald te worden. In beginsel geldt een terugbetalingsplicht uit omzet die met producten die met krediet op grond van de Regeling zijn ontwikkeld, zijn verkocht. Dit is vervat in punt 15 a van de beslissing van 14 augustus 1981. Daarnaast wens ik in beginsel de gelden niet zondermeer ter beschikking te stellen, zoals in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking is gebracht. Derhalve is hiervoor een termijn van tenminste 10 jaar gesteld. Mocht in die tijdsspanne geen omzet worden gerealiseerd dan kan het krediet worden kwijtgescholden. In mijn beslissing van 14 augustus 1981 is dit opgenomen onder voorwaarde 15 a en is hiervoor een termijn van 15 jaar opgenomen.
Tweede mogelijkheid die tot terugbetaling van krediet leidt, is hetgeen in punt 26 van mijn beslissing van 14 augustus 1981 is opgenomen. In geval van sursèance van betaling of faillissement van de aanvrager eis ik het uitstaande krediet en de lopende rente op. In de Regeling 1987 is deze voorwaarde als vastlegging van beleid in artikel 27, lid 1, onder c opgenomen. De termijn hiervoor bedraagt van 15 jaar. Zoals hiervoor al gememoreerd is volgens de toelichting op de Regeling 1987, deze Regeling 1987 gelijk aan hetgeen hiervoor werd uitgevoerd. Hieruit moet geconcludeerd worden dat ook reeds vóór 1987 een termijn van 15 jaar gold.
De Regeling 1987 spreekt in de toelichting over het feit dat deze Regeling 1987 een vastlegging is van de beleidsregels die tot dusverre werden gehanteerd. Ik leid hieruit af dat de termijn voor het terugbetalen van krediet en rente uit de gerealiseerde omzet is vastgesteld geweest op 15 jaren. Dit is bovendien in overeenstemming met hetgeen in de Regeling is opgenomen, waar over tenminste 10 jaar wordt gesproken. Ook de termijn van 15 jaar die geldt in geval van opeising van de vordering in geval van sursèance van betaling of faillissement, heeft hiermee een grondslag gekregen in de Regeling 1987, als vastlegging van gevoerd beleid.
De mogelijkheid om verhogingen van bestaande kredieten toe te kennen, is niet opgenomen in de Regeling 1987. Ik heb geconstateerd dat een dergelijke mogelijkheid evenmin bij de behandeling van de Regeling is besproken. Hoewel de beslissing van 20 juli 1983 abusievelijk een verhoging van het oorspronkelijke krediet van 14 augustus 1981 is genoemd, is hiervoor dan ook geen grondslag in de Regeling 1987 te vinden. Evenmin is bij de behandeling van de Regeling een dergelijke mogelijkheid aan de orde geweest.
Op grond hiervan kom ik tot de conclusie dat ik wel degelijk het krediet kan opeisen indien binnen 15 jaar na de toezegging de aanvrager in staat van faillissement of sursèance van betaling komt te verkeren.
Naar mijn mening is de beslissing van 20 juli 1983 dan ook niet als verhoging van het op 14 augustus 1981 verleende krediet aan te merken, maar moet de beslissing van 20 juli 1983 als zelfstandig besluit worden gezien, genomen onder dezelfde voorwaarden als in mijn beslissing van 14 augustus 1981. Dit geldt temeer daar het project na de periode van uitvoering zoals in mijn beslissing van 14 augustus 1981 is opgenomen en voor aanvang van het project na mijn beslissing van 20 juli 1983 ook heeft stilgelegen en daarmee als beëindigd danwel afgerond kon worden beschouwd.
De beslissing van 14 augustus 1981
In mijn beslissing van 14 augustus 1981 heb ik krediet toegezegd onder de voorwaarde dat indien binnen 15 jaar een verzoek tot sursèance van betaling of faillissement wordt ingediend, dit krediet en de lopende rente, terstond opeisbaar is. Deze termijn verstrijkt derhalve op 14 augustus 1996. Nu u op 20 juli 1997 in staat van sursèance van betaling bent geraakt, welke op 26 augustus 1997 is omgezet in faillissement, kan ik het bedrag ad. NLG 511.000,00 (inclusief rente) niet opeisen op deze grond. Andere gronden om dit krediet op te eisen zijn er evenmin.
De beslissing van 20 juli 1983
Zoals ik hierboven heb vastgesteld kan deze beslissing niet als verhoging van het op 14 augustus 1983 verleende krediet worden gezien. Dit betekent dat deze beslissing als zelfstandige kredietverlening gezien moet worden. Deze verlening is onder dezelfde voorwaarden verleend als opgenomen in mijn beslissing van 14 augustus 1981. Dit geldt ook voor de voorwaarde dat het krediet direct opeisbaar is in geval van sursèance van betaling of faillissement van de aanvrager binnen een periode van 15 jaar, na de verlening. Deze periode verstrijkt op 20 juli 1998. Nu u op 30 juli 1997 in staat van sursèance van betaling bent geraakt en deze surseance van betaling op 26 augustus 1997 is omgezet in een faillissement, kan ik dit bedrag ad. NLG 541.000,00 (inclusief rente) wel degelijk opeisen.
Uw bezwaren
U hebt gesteld dat nooit krediet verleend had mogen worden, nu op voorhand duidelijk was dat het beschreven project nooit tot een geslaagde ontwikkeling zou kunnen leiden en bovendien bij u de indruk bestaat dat de kredietverlening met name is ingegeven vanuit het oogpunt dat een regio die economisch in een slechte positie verkeert, gestimuleerd diende te worden. Allereerst merk ik op dat iedere aanvraag door mij getoetst wordt, waarbij aspecten als een slechte economische positie van een bepaalde regio geen rol spelen. In het dossier heb ik hiervoor geen aanknopingspunten kunnen vinden. Voorts merk ik op dat u zelf krediet voor het betreffende project hebt verzocht en zelf een technische beschrijving van het project hebt gegeven, waaruit wel degelijk een technische slaagkans blijkt. Bovendien bent u tegen de verleningen van 14 augustus 1981 en 20 juli 1983 niet in bezwaar opgekomen, zodat deze verleningen rechtens vast staan. Deze bezwaren kunnen niet leiden tot de conclusie dat ik mijn vordering verder dien te matigen.
U hebt aangevoerd dat de ontwikkeling is mislukt en het voor alle partijen duidelijk was dat het krediet niet terugbetaald zou kunnen worden uit omzet. Bovendien bent u van mening dat de vordering reeds was afgeschreven en om deze reden niet opgeëist kan worden. Tevens hebt u zich beroepen op het vertrouwensbeginsel, nu bij mij de bereidheid bestond voorwaarden te laten vallen. Ik merk hierover op dat er, zoals hierboven aangegeven, twee mogelijkheden zijn die tot terugbetaling kunnen leiden, namelijk het genereren van omzet en het in staat van sursèance van betaling of faillissement geraken. In casu is sprake van dit laatste, zodat het feit dat geen omzet gerealiseerd is en zal worden met het project, voor de beoordeling van dit geschil, niet relevant is.
Ik bestrijd uw opvatting dat duidelijk is dat de vordering reeds is afgeschreven. Uit de beslissing van 20 juli 1983 in combinatie met de beslissing van 14 augustus 1981 blijkt zonneklaar dat het krediet opgeëist zal worden, indien zich de situatie voordoet dat de aanvrager surseëerd, dan wel failleert. Bovendien worden door mij jaarlijks overzichten toegezonden van de hoogte van het krediet en de bijgeschreven rente en wordt door mij jaarlijks een opgave van gerealiseerde omzet verlangd. Hieruit blijkt zondermeer dat de vordering voor mij nog wel degelijk van belang is en in het geheel niet is afgeschreven.
Het laten vallen van specifieke voorwaarden in het verleden, laat bovendien onverlet dat de voorwaarde uit punt 26 van mijn beslissing van 14 augustus 1980 die ook geldt voor mijn beslissing van 20 juli 1983 niet is komen te vervallen, en derhalve nog steeds geldt. Dit bezwaar kan derhalve niet tot een ander oordeel leiden.
U hebt verwezen naar een uitspraak van het Hof Arnhem en aan de hand daarvan betoogt dat vorderingen wel degelijk kwijtgescholden worden en dat dit ook in het onderhavige geval dient te gebeuren. Ik merk hierover allereerst op dat u slechts naar deze uitspraak heeft verwezen en gesteld dat kwijtscheldingen kennelijk worden toegepast en dit beroep verder niet heeft gemotiveerd. Voorts merk ik het volgende op. Anders dan in het onderhavige geval, ziet de door u aangehaalde uitspraak op het betalen van aflossingsbedragen van het verleende krediet uit gerealiseerde omzet. In de betreffende casus heb ik toestemming verleend de productie van de betreffende machine stop te zetten. Nu het project daar op zag, volgt hieruit dat geen omzet meer gerealiseerd kan worden. Logischerwijs heb ik de betreffende appellante in die zaak ontslagen van de verplichting om uit de omzet terug te betalen. Zoals ik hierboven heb vastgesteld is in casu de terugbetalingsplicht gebaseerd op het in staat van sursèance van betaling en faillissement geraken van uw onderneming. Uw verwijzing naar deze uitspraak kan derhalve niet tot een andere conclusie leiden.
Voorts hebt u aangevoerd dat ik niet alle relevante belangen heb meegewogen in mijn oordeel en dat het naar uw mening niet redelijk is dat ik, kort voor het verstrijken van de termijn van 15 jaar, het gehele bedrag op eis. Ik deel deze mening niet. Bij het vormen van een oordeel over het opeisen van het krediet en de uitstaande rente, weeg ik alle relevante belangen mee. Alleen wegens bijzondere omstandigheden die tot onevenredige gevolgen leiden in verhouding tot mijn belang om terug te vorderen, wil ik van opeisen van het krediet afzien. Faillissement en surséance van betaling zijn geen zodanige bijzondere omstandigheden. Ze worden immers speciaal genoemd als grond om het uitstaande krediet op te eisen. Deze afweging leidt er voor mij toe dat ik wel degelijk het uitstaande krediet en de lopende rente op kan eisen. Dat vlak voor het verstrijken van de termijn van 15 jaar het faillissement is ingetreden, maakt dit niet anders.
Als laatste hebt u aangevoerd dat ik, door het opeisen van het krediet en de uitstaande rente, de concurrente schuldeisers benadeel. Hierover wil ik het volgende opmerken. Ik verstrek op verzoek krediet voor de uitvoering van risicovolle projecten. In zijn algemeenheid wordt door mij dit krediet verstrekt, zonder het verzoeken van waarborgen of onderpanden. In het onderhavige geval is in ieder geval niet gevraagd om waarborgen of onderpanden. Dit krediet stelt aanvragers in staat technisch risicovolle projecten uit te voeren, zonder dat extern en commercieel kapitaal aangetrokken moet worden. Ik vermag niet in te zien, waarom ik als drager van een dergelijk risico, een andere positie dien in te nemen dan andere concurrente crediteuren. Bovendien is het faillissement aangevraagd door de crediteuren, waarmee zij het risico nemen in een nadeligere positie te geraken. Een dergelijk risico moet naar mijn mening voor hun rekening en risico komen. Deze grief kan mij derhalve niet tot een ander oordeel brengen.
Vaststelling krediet
U hebt nog aangevoerd dat u ervan uitgaat dat het krediet nog vastgesteld moet worden. Dit ten onrechte. Ik wijs u hierbij op mijn brief van 28 december 1984, waarin ik bevestig dat op basis van de door mijn accountant uitgevoerde controle, geen correcties zullen plaatsvinden. De conclusies van mijn accountant in het rapport van 30 augustus 1984 zijn derhalve overgenomen. In dit rapport wordt geconstateerd dat de uitbetaling van krediet tot een bedrag van NLG 1.052.000,00 op basis van een financiële controle van de administratie aanvaardbaar is. Hiermee is het krediet vastgesteld.
Ook verder zijn geen feiten of omstandigheden gesteld, noch zijn mij deze gebleken die tot een ander oordeel ten aanzien van uw bezwaarschrift kunnen leiden.
Conclusie
Op grond van het voorgaande verklaar ik uw bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond. Ik zal mijn beslissing van 13 juni 2001 dan ook gedeeltelijk herzien.
In mijn brief van 17 september 1997 heb ik de vordering per faillissementsdatum ingediend tot een bedrag van NLG 2.123.282,00. Deze vordering bestaat uit de twee verleende kredietbedragen van respectievelijk NLG 511.000,00 en NLG 541.000,00 en de daarover berekende rente.
Zoals hierboven vastgesteld bestaat geen grond de hoofdsom ad. NLG 511.000,00 inclusief de opgebouwde rente op dit bedrag, op te eisen.
De hoofdsom van NLG 541.000,00 is uitbetaald in een drietal voorschotten. In de bijlage treft u een specificatie aan van de verleende voorschotten en de opgebouwde rente aan. De stand van het krediet en de lopende rente per faillissementsdatum bedraagt NLG 1.054.254,00, of wel EUR 478.400. Ik verlaag mijn op 17 september 1997 ingediende vordering tot dit bedrag.
Voor het overige verklaar ik uw bezwaarschrift ongegrond."
4. Het standpunt van appellant
Appellant heeft in de eerste plaats aangevoerd dat er - anders dan door verweerder is gesteld - geen sprake is van twee afzonderlijke ontwikkelingskredieten, verleend bij besluiten van respectievelijk 6 juli 1981 en 20 juni 1983, doch van een enkel ontwikkelingskrediet dat is verhoogd bij besluit van 20 juni 1983 en waarvan vervolgens de voorwaarden op 20 juli 1983 en 18 februari 1993 zijn gewijzigd.
Voorts heeft appellant betoogd dat in artikel 13, eerste lid, van de Regeling limitatief is vastgelegd welke aspecten van het oorspronkelijke verleningsbesluit bij de wijzigingsbeslissing kunnen worden aangepast. Onder die te wijzigen aspecten worden niet genoemd het kredietpercentage en de kalenderjaren waarin de ondernemer tot aflossing verplicht is, zodat ervan moet worden uitgegaan dat een beslissing tot verhoging van een krediet niet kan leiden tot een (wat die verhoging betreft) langere aflossingstermijn dan oorspronkelijk is vastgesteld. Mitsdien dient ook voor de kredietverhoging te worden uitgegaan van 14 augustus 1996 als einddatum van de aflossingsverplichting, zodat moet worden geconcludeerd dat verweerder ook voor de kredietverhoging na het verlenen van surséance van betaling op 20 juli 1997 (overgegaan in het faillissement op 26 augustus 1997) niet meer gerechtigd was tot opeising van het krediet (met de bijgeschreven rente).
Appellant heeft zich verder op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat kwijtschelding van de kredietverplichtingen niet mogelijk is voor het verstrijken van de aflossingstermijn. In de praktijk geschiedt dit wel degelijk ook voordat die termijn is verstreken. Bovendien biedt artikel 16 van de Regeling een kredietnemer de ruimte om verweerder te verzoeken af te wijken van de kredietvoorwaarden. Appellant heeft in dit verband ook gewezen op artikel 26 van het Besluit technische ontwikkelingskredieten (Stb. 1994, 435; hierna: het Besluit) - welk besluit is gebaseerd op de per 1 april 1992 in werking getreden Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ (Stb. 1991, 767). In dit artikel is de kwijtscheldingsbevoegdheid van verweerder uitdrukkelijk vastgelegd. In de toelichting op het artikel is vermeld dat daarmee is beoogd de mogelijkheid te creëren om de aflossingsverplichting eerder dan voorzien in de kredietovereenkomst te beëindigen.
Appellant heeft voorts gesteld dat verweerder al jarenlang op de hoogte was van het mislukken van het hydromotorproject en daarmee wist dat er geen opbrengsten zouden worden gegenereerd, zodat terugbetaling van het krediet redelijkerwijs niet meer kon worden verwacht. Verweerder heeft het faillissement van NNM aangegrepen om toch nog gelden van NNM te kunnen ontvangen.
Appellant is bovendien van mening dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel en bovendien niet berust op een evenredige belangenafweging.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College stelt voorop dat de beslissingen van verweerder met betrekking tot verlening van het in geding zijnde ontwikkelingskrediet dateren van voor de inwerkingtreding op 1 april 1992 van de Kaderwet verstrekking financiële middelen EZ.
Dit brengt met zich dat de onderhavige besluitvorming van verweerder primair moet worden beoordeeld op basis van de hiervoor in rubriek 2.1 genoemde Wet van 9 april 1954 en het door verweerder ter zake - destijds - gevoerde beleid (dat nagenoeg overeen komt met hetgeen is neergelegd in de Regeling) en voorts op basis van hetgeen is vermeld in de beslissingen omtrent de kredietverlening en de daaraan verbonden voorwaarden.
5.2 De verlening van het ontwikkelingskrediet aan NNM heeft in twee fasen plaatsgevonden. Ten behoeve van de eerste fase van de ontwikkeling van de hydromotor is bij besluit van 6 juli 1981 krediet verleend (verweerder gaat hier overigens uit van 14 augustus 1981, zijnde de datum waarop de aan het krediet te verbinden voorwaarden aan NNM zijn toegezonden). Bij besluit van 20 juni 1983 is voor de tweede fase een ontwikkelingskrediet verleend (verweerder gaat hier uit van 20 juli 1983, zijnde de datum waarop de voorwaarden aan NNM zijn toegezonden). In het verweerschrift heeft verweerder zijn in het bestreden besluit ingenomen standpunt dat het hier gaat om twee te onderscheiden kredietbeslissingen verlaten en heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het tweede kredietbesluit een wijziging (verhoging) inhoudt van het eerste besluit. Dit gewijzigde standpunt, dat het College op zichzelf niet onjuist acht, leidt er evenwel niet toe dat appellantes stelling dat voor de berekening van de 15 jaar na welker verstrijken de kredietschuld contractueel is kwijtgescholden moet worden uitgegaan van de datum van het eerste kredietbesluit (6 juli 1983), slaagt. Daartoe overweegt het College dat, hoewel op de tweede kredietbeslissing dezelfde voorwaarden van toepassing zijn verklaard als die waaronder de eerste kredietbeslissing was gegeven, in de voorwaarden, verbonden aan de tweede kredietbeslissing is vermeld dat het slotjaar van de aflossingsverplichting is gewijzigd van 1996 in 1998. Derhalve kan niet worden staande gehouden dat de aflossingsverplichting met betrekking tot de tweede kredietbeslissing afloopt in hetzelfde jaar als die met betrekking tot de eerste kredietbeslissing. De lezing die appellant heeft gegeven aan artikel 13, eerste lid, van de Regeling kan hieraan niet afdoen, nu die bepaling verweerder niet belet om bij de verlening van toestemming tot wijziging van het ontwikkelingsproject ambtshalve de aflossingstermijn van het bedrag waarmee het krediet is verhoogd afwijkend vast te stellen van de aflossingstermijn van het oorspronkelijk verleende kredietbedrag.
Bij het besluit van 18 februari 1993 zijn voorts de aan het krediet verbonden voorwaarden in verband met de overdracht van het hydromotorproject aan West-Coast International B.V. gewijzigd in die zin dat de wijze van aflossing door NNM is veranderd. Voor het overige zijn deze voorwaarden uitdrukkelijk onveranderd van toepassing gelaten.
5.3 Vast staat dat het volledige ontwikkelingskrediet ad ƒ 1.052.000,-- aan NNM is betaald en dat, nu NNM geen inkomsten uit het ontwikkelingsproject heeft behaald, op dit bedrag geen aflossingen hebben plaatsgevonden.
Bij brief van 17 september 1997 heeft verweerder naar aanleiding van het faillissement van NNM op grond van artikel 26 van de kredietovereenkomst, zoals gewijzigd met brieven van 20 juli 1983 en 18 februari 1993, het volledige kredietbedrag dat - met bijgeschreven rente - inmiddels in totaal ƒ 2.123.282,-- beliep bij de curator gevorderd. Tegen het terugvorderingsbesluit dat in deze brief mede is vervat, is geen rechtsmiddel aangewend, zodat dit besluit rechtens onaantastbaar is geworden. De omstandigheid dat met betrekking tot dat besluit geen rechtsmiddelclausule is opgenomen en appellant er om die reden wellicht niet op bedacht was dat het (mede) om een publiekrechtelijk besluit ging, waartegen hij binnen de daarvoor geldende termijn bezwaar kon maken, doet hier in dit geval niet aan af. Immers, appellant heeft de vordering in het faillissement erkend, welke erkenning ingevolge artikel 121, vierde lid, van de Faillissementswet kracht van gewijsde heeft in het faillissement, waarmee het vorderingsrecht van verweerder tegenover appellant, de (andere) schuldeisers en de gefailleerde onherroepelijk is komen vast te staan. Blijkens deze gang van zaken had appellant destijds ook geen bezwaar tegen de vordering en bestaat geen aanleiding te bezien of de brief van appellant van 20 april 2001 kan worden aangemerkt als een verschoonbaar tardief ingediend bezwaar tegen het besluit van 17 september 1997.
Laatstbedoelde brief van appellant is erop gericht verweerder ertoe te bewegen alsnog van terugvordering af te zien. Bij het hierop genomen primaire besluit heeft verweerder dit geweigerd, daarbij voorts nog overwegend dat geen grond bestaat voor kwijtschelding van het krediet met bijgeschreven rente. Bij het bestreden besluit heeft verweerder alsnog afgezien van terugvordering van het kredietbedrag (met bijgeschreven rente) dat is verleend bij besluit van 6 juli 1981, omdat de aflossingstermijn hiervoor al voor de datum waarop NNM in surséance van betaling was geraakt, was verstreken. Voor het overige is de terugvordering van het krediet (met bijgeschreven rente) gehandhaafd.
5.4 Ter toets ligt voor of verweerder gehouden was ook alsnog af te zien van terugvordering (met bijgeschreven rente) met betrekking tot het bij besluit van 20 juni 1983 verleende krediet.
Het College onderscheidt in de weigering van verweerder dit te doen twee deelbeslissingen. In de eerste plaats behelst het bestreden besluit een weigering van verweerder om terug te komen van zijn inmiddels rechtens onaantastbaar geworden terugvorderingsbesluit van 17 september 1997.
In de tweede plaats behelst het bestreden besluit de weigering om alsnog tot kwijtschelding van het krediet met bijgeschreven rente over te gaan. De beslissing tot kwijtschelding heeft zowel in de wetsgeschiedenis van de Wet van 9 april 1954 als in latere regelgeving inzake technische ontwikkelingskredieten een bijzondere plaats gekregen. Nu het terugvorderingsbesluit van 17 september 1997 niet tevens een beslissing inhoudt op een verzoek van NNM tot kwijtschelding, moet worden vastgesteld dat het hier gaat - niet om een beslissing op een verzoek tot heroverweging, maar - om een eerste beslissing van verweerder op een verzoek tot kwijtschelding. De (juistheid van de) beslissing op dit verzoek kan gevolgen hebben voor de (beoordeling van de) beslissing op het verzoek om terug te komen van het terugvorderingsbesluit.
Het College zal beide onderdelen van het bestreden besluit hieronder bespreken.
5.5 Ten aanzien van de bij het bestreden besluit gehandhaafde weigering van verweerder tot kwijtschelding over te gaan van het bij besluit van 20 juni 1983 verhoogde krediet wijst het College er op dat het verzoek tot kwijtschelding eerst is gedaan nadat NNM in staat van faillissement was geraakt en verweerder tot terugvordering van het krediet met bijgeschreven rente had besloten. Hoewel noch in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 9 april 1954 noch in het door verweerder gevoerde beleid, zoals neergelegd in de Regeling, is vermeld dat de mogelijkheid tot kwijtschelding (op verzoek) in tijd is beperkt, heeft verweerder zich naar het oordeel van het College in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat voor kwijtschelding in appellantes geval geen plaats is. Daartoe overweegt het College dat het in beginsel in strijd zou komen met de strekking van de kredietvoorwaarden en de Regeling indien een zodanig verzoek ook nadat de kredietnemer is gefailleerd en verweerder het uitstaande krediet met de bijgeschreven rente heeft teruggevorderd, nog voor inwilliging in aanmerking zou komen. Hiertoe heeft het College in aanmerking genomen dat het krediet uitdrukkelijk wordt toegekend aan een bepaalde onderneming en niet zonder meer aan anderen (eventuele rechtsopvolgers) kan worden overgedragen en dat in de kredietvoorwaarden, alsook in de Regeling, uitdrukkelijk is vastgelegd dat het krediet (voor zover nog niet afgelost) met bijgeschreven rente terstond en zonder enige ingebrekestelling opeisbaar is, indien een verzoek tot faillietverklaring (of een aanvraag tot verlening van surséance van betaling) van de kredietnemer bij de rechtbank is ingediend. Indien verweerder dan ook besluit in verband met een faillissementsaanvraag het krediet met bijgeschreven rente op te eisen - en dus tot terugvordering overgaat -, is dit aan te merken als een zodanige doorkruising van de eerder bestaande kredietverhouding (tussen de kredietnemer en de overheid) dat voor kwijtschelding in beginsel geen plaats meer is.
Van omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het hiervoor weergegeven beginsel is niet gebleken.
Voor zover appellant van mening is dat het feit dat door de opeising van het krediet (andere) concurrente schuldeisers worden benadeeld heeft te gelden als een omstandigheid in de hiervoor bedoelde zin, overweegt het College dat verweerder in dit verband in het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt dat hij door de verlening van het krediet NNM in staat heeft gesteld een technisch risicovol project uit te voeren, waarmee verweerder als financier zelf ook een zeker risico loopt. Niet valt in te zien dat verweerder als drager van dit risico in het faillissement van NNM een andere positie zou moeten innemen dan de andere concurrente crediteuren.
5.6 Ten aanzien van de bij het bestreden besluit gehandhaafde weigering van verweerder om ook voor het krediet verleend voor de tweede fase van de ontwikkeling van de hydromotor, terug te komen van zijn inmiddels rechtens onaantastbaar geworden terugvorderingsbesluit van 17 september 1997 stelt het College voorop dat, nu het hier gaat om een heroverwegingsverzoek, slechts de vraag aan de orde kan zijn of zich sedert 17 september 1997, zijnde de datum waarop het oorspronkelijke terugvorderingsbesluit is genomen, nieuwe feiten of veranderde omstandigheden hebben voorgedaan die verweerder aanleiding hadden moeten geven terug te komen van het oorspronkelijke besluit.
Gesteld noch gebleken is dat zich zodanige nieuwe feiten of veranderde omstandigheden hebben voorgedaan. Derhalve dient het besluit van verweerder om niet ook voor het krediet, verleend voor de tweede fase van de ontwikkeling van de hydromotor, terug te komen van zijn terugvorderingsbesluit van 17 september 1997, in rechte te worden geëerbiedigd.
5.7 Gelet op het vorenstaande zal het beroep ongegrond worden verklaard.
5.8 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door B. Verwayen, mr. J.A. Hagen en mr. J.L.W. Aerts in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2003.
w.g. B. Verwayen w.g. B. van Velzen