ECLI:NL:CBB:2003:AF6810

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 02/321 12 maart 2003

15301 Telecommunicatiewet

Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet

Uitspraak op het hoger beroep van:

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), te Den Haag, appellant,

gemachtigde: mr. R. Snel, advocaat te Den Haag,

tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 27 december 2001, nr. TELEC 00/1824-SIMO, in het geding tussen Telediscount B.V., te Amsterdam en appellant.

Gemachtigde van Telediscount B.V.: mr. M.T. de Grunt, werkzaam bij Ave Legal Consultancy B.V., te Den Haag.

1. De procedure

Op 7 februari 2002 heeft het College van appellant een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 27 december 2001, nr. TELEC 00/1824-SIMO.

Bij brief van 8 februari 2002 heeft Vodafone Libertel N.V., te Maastricht (hierna: Vodafone), het College ingevolge artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht verzocht als partij aan het geding te mogen deelnemen.

Bij beschikking van 26 februari 2002 heeft het College het verzoek van Vodafone afgewezen.

Op 15 maart 2002 heeft Telediscount een memorie ingediend.

Op 26 augustus 2002 heeft appellant nadere stukken ingediend.

Op 18 december 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten doen toelichten door hun gemachtigden.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Hoofdstuk 16 van de Telecommunicatiewet (hierna: TW) bestaat enkel uit artikel 16.1. Deze bepaling luidt, voorzover hier van belang:

"1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de vergoeding van de kosten die is verschuldigd door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet voorzover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten.

2. Bij het vaststellen van de vergoeding kunnen mede worden betrokken kosten, verband houdend met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet ten aanzien van de desbetreffende werkzaamheden of diensten.

3. Voorzover de regels, bedoeld in het eerste lid, betrekking hebben op de vaststelling van de hoogte van de vergoeding van de kosten van door het college te verrichten werkzaamheden of diensten, betrekt Onze Minister het college bij die vaststelling.

De betreffende vergoeding wordt opgelegd door het college en voldaan aan het college.

(…).

Artikel 20.4 TW luidt, voorzover hier van belang:

"1. Regels vastgesteld krachtens de hoofdstukken IV, V en VII van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, alsmede het bepaalde bij of krachtens het Besluit radio-elektrische inrichtingen, worden gelijkgesteld met regels vastgesteld krachtens de hoofdstukken 3, 10 en 16."

De Memorie van Toelichting op het voorstel van wet dat leidde tot de Telecommunicatiewet luidt, voorzover hier van belang:

"Artikel 16.1

(…) Het voorgestelde artikel 16.1 biedt (…) een algemeen kader om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels te stellen over de vergoeding die is verschuldigd door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht. In lijn met de jurisprudentie op dit punt is in het eerste lid nog eens nadrukkelijk bepaald dat deze vergoeding verband dient te houden met de desbetreffende werkzaamheden of diensten.

Voor de uitvoering van het onderhavige wetsvoorstel is doorberekening van toelatings- en handhavingskosten - net zoals bij de huidige wetgeving - van aanmerkelijk belang. Een belangrijk argument hiervoor is dat mag worden verwacht dat een burger of bedrijf een zeker belang of voordeel zal hebben bij de door de overheid te verrichten toelatings- of handhavingsactiviteiten. Niet minder belangrijk is het streven naar kostendekking (…).

Bij het vaststellen van de verschuldigde vergoedingen zal in elk geval nadrukkelijk rekening worden gehouden met de zogenaamde toelatings- en handhavingskosten. Hiermee wordt onder meer uitvoering gegeven aan de aanbevelingen van een ambtelijke werkgroep uit het rapport «Maat houden, een kader voor doorberekening van toelatings- en handhavings- kosten». Bij brief van 19 juli 1996 heeft de Minister van Justitie aangegeven dat het kabinet de aanbevelingen van de werkgroep overneemt (…).

De werkgroep onderscheidt vier verschillende categorieën van kosten: voor toelating, post-toelating, preventieve handhaving en voor repressieve handhaving.

Onder toelating wordt verstaan het door de overheid toetsen of bedrijven en burgers voldoen aan gestelde eisen, bijvoorbeeld in de vorm van een vergunning voordat zij tot het starten en verrichten van bepaalde handelingen mogen overgaan. Post-toelating is een periodieke verlenging van toelating of een vooraf aangekondigde en vastgelegde controle of nog steeds aan de toelatingseisen wordt voldaan. Preventieve handhaving betreft steekproefs-gewijze of niet aangekondigde toezichtsactiviteiten gericht op de naleving van de wet en het voorkomen van activiteiten. Repressieve handhaving betreft vervolgens de overheidsactiviteiten die zijn gebaseerd op een redelijk vermoeden van een strafbaar feit of het overtreden van een bestuursrechtelijke norm, die worden gevolgd door het opmaken van een proces-verbaal of het opleggen van een bestuursrechtelijke sanctie.

Voor toelatings- en post-toelatingskosten geldt dat deze bij particulieren in rekening kunnen worden gebracht, omdat er sprake is van een individueel toerekenbaar voordeel. Ook in het voorgestelde artikel 16.1 wordt hiervan uitgegaan. Ten aanzien van de doorberekening van de zogenaamde preventieve en repressieve handhavingskosten is het beeld meer complex van aard. Deze kosten zouden in beginsel niet in rekening dienen te worden gebracht bij burgers en bedrijven, met name niet omdat handhaving niet individueel toerekenbaar is en het individuele profijt moeilijk is vast te stellen. Onder in het rapport van de werkgroep aangegeven omstandigheden kan echter een uitzondering worden gemaakt op dit uitgangspunt. In het kader van de telecommunicatiewetgeving is er sprake van de in het rapport bedoelde omstandigheden, met name gelet op het feit dat er in principe een beperkt aantal partijen is dat een specifiek aan hen toerekenbaar profijt heeft van de door de overheid verrichte handhavingsactiviteiten. Indicatief hiervoor is in elk geval dat de telecommunicatiewetgeving zich toch vooral kenmerkt als marktordenende regelgeving. (…) Artikel 16.1, tweede lid, geeft de noodzakelijke wettelijke basis om op een lager regelgevingsniveau vast te kunnen stellen dat handhavingskosten inderdaad kunnen worden betrokken bij het vaststellen van de hoogte van de verschuldigde vergoedingen.

(TK 1996-1997, 25 533, nr. 3, blzz. 132 en 133)."

In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer met betrekking tot voornoemd wetsvoorstel is onder meer vermeld:

"Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer over dit onderwerp heeft ondergetekende met de Tweede Kamer geconcludeerd dat de criteria voor de doorberekening van handhavingskosten helder en objectief zullen moeten zijn. Voorkomen moet worden dat de kostentoerekeningsgrondslagen zodanig ondoorzichtig zijn dat dit tot veel praktische en juridische problemen bij de uitvoering van de doorberekening zal leiden. Ondergetekende heeft dan ook aangegeven dat zal worden bevorderd dat in de algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van het desbetreffende wetsartikel heldere en objectieve criteria worden opgenomen voor de kostentoerekeningsgrondslagen ter bepaling van de vergoedingen van de onderscheiden marktpartijen (…).

(EK 1997-1998, 25 533, nr. 309b, blzz. 34, 35)."

In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer wordt vermeld:

"Vanwege het verband dat tussen de vergoeding en de werkzaamheden of diensten wordt gelegd, betreft het vergoedingen met een retributief karakter voor werkzaamheden of diensten die worden verricht door (…) het college. Aangezien het - de tekst van het wetsvoorstel geeft dat reeds weer - werkzaamheden of diensten betreft die ingevolge het bij of krachtens deze wet bepaalde worden verricht, komen slechts kosten van deze werkzaamheden of diensten voor de bedoelde vergoeding in aanmerking. Deze beperking vloeit reeds uit het wetsvoorstel voort. Ten aanzien van toezichtskosten volgt uit de formulering van de wettekst dat slechts ten aanzien van de desbetreffende werkzaamheden of diensten kosten die verband houden met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, mogen worden doorberekend. Uiteraard betekent dit niet dat in de uitvoeringsregelgeving geen nadere onderverdeling in overheidstaken zal worden gemaakt. Het spreekt vanzelf dat in de uitvoeringsregelgeving zal worden geconcretiseerd voor welke activiteit een bepaalde vergoeding verschuldigd is. Daartoe zullen de activiteiten in de uitvoeringsregelgeving afzonderlijk worden aangeduid.

Om ervoor te zorgen dat door te berekenen toezichtskosten slechts worden toegerekend aan degenen ten behoeve van wie de toezichthoudende activiteiten worden verricht, is het criterium product/marktcategorie ontwikkeld. Kort gezegd houdt dit criterium in dat homogene diensten en werkzaamheden in afzonderlijke categorieën worden ingedeeld. Op basis van de voor de categorieën gemaakte kosten wordt vervolgens de vergoeding vastgesteld.

Met inachtneming van het huidige tarievenbeleid binnen het Ministerie van Verkeer en Waterstaat zal de hoogte van de vergoedingen worden vastgesteld op basis van de geraamde gemiddelde kosten voor het jaar waarvoor de vergoeding is verschuldigd. Het is een gangbare praktijk om te werken met jaarlijkse vergoedingen die worden vastgesteld op basis van geprognostiseerde gemiddelde kosten. Bij het vaststellen van de vergoeding worden de gemaakte kosten van het daaraan voorafgaande kalenderjaar in beschouwing genomen. Het ligt in de bedoeling om een en ander neer te leggen in de uitvoeringsregelgeving. Het achteraf vaststellen van vergoedingen op basis van de kosten die ten behoeve van een individuele marktpartij zijn gemaakt, is bedrijfs-economisch gezien nagenoeg ondoenlijk en levert ook voor de betrokken marktpartijen onzekerheid op. Bovendien staat dit op gespannen voet met het uitgangspunt dat vergoedingen voorafgaand aan hun toepassing worden bekendgemaakt. (EK 1997-1998, 25 533, nr. 309d, blzz. 22, 23)."

Op 1 april 1999 is het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet (Stb. 1999, 130) in werking getreden. Ten tijde hier van belang bepaalde dit besluit onder meer:

"Artikel 1

In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. wet: Telecommunicatiewet;

b. vergoeding: vergoeding, bedoeld in artikel 16.1 van de wet.

Artikel 2

1. De vergoeding dient ter dekking van de kosten van de werkzaamheden of diensten die ingevolge het bepaalde bij of krachtens de wet door Onze Minister of het college worden verricht.

2. De vergoeding bestaat uit:

a. (…); of

b. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen toezichthoudende taak; of

c. (…).

3. De vergoeding wordt per kalenderjaar vastgesteld.

4. (…)

5. Het bedrag en (…), bedoeld in het tweede lid, onder b (…), zijn per kalenderjaar verschuldigd en worden eens per kalenderjaar in rekening gebracht.

Artikel 3

1. Ter zake van de kosten, bedoeld in artikel 2, eerste lid, gelden als uitgangspunten dat:

a. deze kosten worden geraamd voor het kalenderjaar waarvoor de vergoeding geldt;

b. de directe kosten rechtstreeks worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten;

c. de indirecte kosten worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten naar rato van hun beslag op de onderscheiden werkzaamheden of diensten;

d. (…)

(…)

Artikel 4

1. (…)

2. Categorieën als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b en c, zijn, voorzover het betreft werkzaamheden of diensten van het college, werkzaamheden of diensten met betrekking tot:

(…)

h. nummers.

(…)

Artikel 5

1. Bij ministeriële regeling wordt de hoogte van de vergoeding per categorie of per subcategorie van gelijksoortige werkzaamheden of diensten vastgesteld:

a. op basis van de geraamde kosten die per categorie of per subcategorie zijn toegerekend als bedoeld in artikel 4; en

b. naar rato van de per categorie of per subcategorie bij ministeriële regeling vast te stellen verdeelsleutel.

2. Bij de regeling worden de bedragen en de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder a tot en met c, afzonderlijk vastgesteld.

(…)

Artikel 15

Na de inwerkingtreding van dit besluit berusten (…) en de Regeling vergoedingen OPTA 1999 I op de artikelen 4, 5, 6 en 7 van dit besluit."

De Nota van Toelichting op het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet vermeldt, voorzover hier van belang:

"Artikel 2

Uit hoofdstuk 16 van de wet vloeit een retributief vergoedingenstelsel voort. Het betreft vergoedingen die worden gevraagd ter dekking van de kosten van het benutten van de werkzaamheden of diensten van overheidszijde, waarbij een relatie wordt gelegd tussen de in rekening te brengen vergoedingen en de verrichte werkzaamheden of diensten (…).

Artikel 5

(…)

Het jaarlijkse bedrag voor de kosten die verband houden met het toezicht op de naleving van de regels die van toepassing zijn op reeds toegekende nummers - in het gegeven voorbeeld op toegekende carrierselectienummers - wordt vervolgens berekend op basis van de integrale kosten van toezicht die voor het desbetreffende kalenderjaar zijn geraamd. Houders van carrierselectienummers zijn voor het toezicht op de naleving van de desbetreffende regels een jaarlijkse vergoeding verschuldigd, die aan de hand van het aantal toegekende carrier-selectie-nummers per afzonderlijk toegekend carrierselectienummer wordt vastgesteld.

Zoals in de toelichting op artikel 2 is aangegeven, is de jaarlijkse vergoeding voor het toezicht per kalenderjaar verschuldigd, ongeacht het moment waarop de aanspraak op de vergoeding ontstaat. De reden daarvoor is dat alle nummerhouders, wanneer zij in een bepaald kalenderjaar hun nummer(s) toegekend krijgen, ook profiteren van het uitgeoefende toezicht dat reeds voorafgaande aan de toekenning is uitgeoefend. Dit betekent dat ook in de periode voorafgaande aan het moment waarop de vergoeding verschuldigd is, aantoonbare en aan het toezicht toerekenbare kosten worden gemaakt. Om deze reden wordt een vergoeding voor het toezicht op toegekende nummers in rekening gebracht die per kalenderjaar is verschuldigd."

De Regeling vergoedingen OPTA 1999 I (Stcrt. 1998, 246; hierna: Regeling) - die, voorzover hier van belang, aanvankelijk is vastgesteld krachtens het tot hoofdstuk VII van de Wet op de telecommunicatie voorzieningen (hierna: WTV) behorende artikel 41 WTV en het Besluit vergoedingen OPTA (Stb. 1997, 344) - luidde, gedurende geheel 1999, voorzover hier van belang:

"Artikel 1

De vergoedingen voor de kosten van werkzaamheden of diensten met betrekking tot de navolgende categorieën zijn voor

1999:

----------------------------------------------------------------------------------

Categorie Vergoeding voor Jaarlijkse

verlening dan wel vergoeding voor het

toekenning toezicht

----------------------------------------------------------------------------------

(…)

4 Koop-, tarief-, en

gratis nummers als

bedoeld in het

Nummerplan voor

telefoon- en ISDN-

diensten, met een

lengte van 8 cijfers

of minder per nummer:

per toegekend nummer ƒ 150 ƒ 150

(…)

8 Nummers als bedoeld in

het Nummerplan

telefoon- en ISDN-

diensten:

per toegekend ƒ 2.400,00 ƒ 1.200,00

carrierselectienummer

(…)

Artikel 2

De in artikel 1 genoemde jaarlijkse vergoedingen voor het toezicht zijn in zijn geheel verschuldigd, ongeacht het moment in 1999 waarop de verlening van de vergunning en de toekenning of reservering van nummers heeft plaatsgevonden of is beëindigd."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij zes besluiten van 27 juli 1999 heeft appellant in totaal 59 nummers uit het Nummerplan voor telefoon- en ISDN-diensten toegekend voor gebruik door Telediscount.

- Bij besluit van 4 augustus 1999 heeft appellant Telediscount met ingang van 4 augustus 1999 een nummer toegekend voor de dienst carrierselectie.

- Appellant heeft aan Telediscount een factuur gedateerd 2 september 1999, gezonden, waarin met betrekking tot eerstgenoemde nummers een bedrag van fl. 8.850,-- in rekening wordt gebracht voor "toekenning KTG nummers kort" en eenzelfde bedrag in rekening wordt gebracht voor "toezicht KTG nrs kort".

- Appellant heeft aan Telediscount een factuur gedateerd 6 september 1999, gezonden, waarin met betrekking tot het carrierselectnummer bedragen in rekening worden gebracht van fl. 2400,-- voor "toekenning carrierselectcode" en fl. 1200,-- voor "toezicht carrierselect".

- Bij brief van 6 oktober 1999 heeft Telediscount bezwaar gemaakt tegen beide facturen, voorzover hierbij vergoedingen voor toezicht in rekening zijn gebracht.

- Op 15 december 1999 heeft Telediscount zijn bezwaren doen toelichten op een hoorzitting.

- Bij besluit van 20 juli 2000 heeft appellant de bezwaren ongegrond verklaard.

- Bij brief van 30 juli 2000 heeft Telediscount tegen het besluit van 20 juli 2000 beroep ingesteld bij de rechtbank.

- Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 juli 2000 vernietigd en bepaald dat appellant een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank.

3. Het besluit van 20 juli 2000 en het verweer van appellant bij de rechtbank

Het besluit van 20 juli 2000 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"Het college zorgt er door middel van het houden van toezicht op de naleving van de telecommunicatiewet- en regelgeving voor dat de door het college toegekende nummers volgens de wettelijke regels (kunnen) worden gebruikt. Het houden van toezicht richt zich om die reden niet op een specifiek nummer in het bijzonder, maar op alle toegekende nummers en de invloeden van deze toekenningen op het gebruik van elk van de andere toegekende nummers afzonderlijk. Het college is van oordeel dat het houden van toezicht op en ten gevolge van elk toegekend nummer, ongeacht of dit nummer reeds eerder aan een derde werd toegekend, een afzonderlijke grondslag oplevert voor het in rekening brengen van een vergoeding. Feitelijk is er immers bij de overdracht van een nummer sprake van een nummer dat, nadat het nummer is ingetrokken bij de vorige nummerhouder, (opnieuw) wordt toegekend. Ten gevolge van deze toekenning wordt door het college mede ten behoeve van de nieuwe nummerhouder toezicht gehouden. Daarnaast heeft de nieuwe nummerhouder profijt van het al eerder gehouden toezicht. (…)

Ten overvloede merkt het college op dat het houden van toezicht naar aanleiding van een opnieuw toegekend nummer kosten met zich meebrengt die al dan niet van administratieve aard zijn en die geen deel uitmaken van de kosten die betrokken zijn in de door de eerste nummerhouder betaalde vergoeding voor toezicht. (…) Zo dient er in geval van een opnieuw toegekend nummer, in het kader van het toezicht, bijvoorbeeld onderzocht te worden of ook de nieuwe nummerhouder het hem toegekende nummer op juiste en efficiënte wijze in gebruik heeft of neemt. Er zijn kosten gemoeid met het algemene toezicht in verband met het opnieuw toegekende nummer en het specifieke toezicht dat samenhangt met de overdracht van dat nummer. (…)

Het college is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat er geen sprake is van een 'dubbele heffing' als aangegeven door TeleDiscount. (…)"

In het bij de rechtbank ingediende verweerschrift heeft appellant onder meer opgemerkt:

"4.3 De vergoedingenregelingen (…) worden vastgesteld door de Minister van Verkeer en Waterstaat. OPTA doet hiertoe jaarlijks aan de Minister een voorstel. Daarbij hanteert OPTA een zogenaamd retributiestelsel, dat is gebaseerd op doorberekening van integrale kosten op grond van het profijtbeginsel. Ook geldt het beginsel van kostendekkendheid. Aan de hand van een kostencalculatiemodel worden de gemiddelde geprognosticeerde kosten verdeeld over een aantal marktcategorieën. Binnen een marktcategorie worden deze kosten verdeeld over marktpartijen door middel van een verdeelsleutel. In geval van nummers betreft de verdeelsleutel het aantal toegekende nummers. (…)

4.5 Het houden van toezicht naar aanleiding van een opnieuw toegekend nummer brengt extra kosten met zich mee. Deze kosten maken geen deel uit van de kosten die betrokken zijn in de door de oorspronkelijke nummerhouder betaalde vergoeding voor toezicht. In geval van een opnieuw toegekend nummer dient, in het kader van het toezicht, bijvoorbeeld onderzocht te worden of ook de nieuwe nummerhouder het hem toegekende nummer op juiste en efficiënte wijze in gebruik heeft of neemt. Eveneens zijn er kosten gemoeid met het algemeen toezicht in verband met het opnieuw toegekende nummer en het specifieke toezicht dat samenhangt met de overdracht van dat nummer. Deze kosten horen, in tegenstelling tot TeleDiscount in haar beroepschrift stelt, niet bij de kosten die al in rekening waren gebracht. Van een "dubbele" heffing is derhalve geen sprake."

4. Het standpunt van appellant

Appellant heeft ter ondersteuning van het hoger beroep, samenvattend weergeven, het volgende tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerd.

4.1 De rechtbank gaat eraan voorbij dat blijkens de parlementaire geschiedenis is beoogd in artikel 16.1 TW de onder de WTV bestaande praktijk, zoals neergelegd in de Regeling 1999 - waarbij voor de toezichtkosten een jaarlijkse vergoeding in rekening wordt gebracht, die is bepaald op basis van de gemiddelde kosten per nummer, ongeacht het moment van toekenning - ongewijzigd voort te zetten. Het zou ongerijmd zijn te veronderstellen dat artikel 16.1 TW (in samenhang met artikel 20.4 TW) enerzijds materieel en formeel beoogt de in artikel 2 van de Regeling 1999 vervatte systematiek voort te zetten, maar anderzijds zou beogen deze systematiek te verbieden.

4.2 Uit de bewoordingen "ten behoeve van wie" in artikel 16.1 TW en de toelichting hierop volgt dat de rechtvaardiging voor het heffen van de vergoeding moet kunnen worden gevonden in enig concreet en specifiek voordeel van de desbetreffende werkzaamheden. Van een dergelijk voordeel is sprake, aangezien bij marktordenende regelgeving als de onderhavige, mag worden aangenomen dat een burger of bedrijf een zeker belang zal hebben bij de door de overheid te verrichten handhavingsactiviteiten. In dit verband wijst appellant op de verwijzing in de Memorie van Toelichting op wetsvoorstel 25 533 naar het rapport "Maat houden".

Het profijt van het toezicht is gelijkmatig over de betrokken marktpartijen verdeeld. De marktordenende werking die van het toezicht uitgaat, strekt ten behoeve van een betrekkelijk kleine en overzichtelijke groep bedrijven. In dit verband is van belang dat de overgrote meerderheid van de nummers wordt toegekend aan een vaste groep van reeds op de markt actieve partijen. Maar ook voor nieuwkomers bestaat profijt bij toezicht voorafgaande aan hun toetreding, nu zij er belang bij hebben dat de markt die zij willen betreden geordend is.

Een meer concrete toerekening van toezichtkosten aan individuele partijen is onmogelijk. Het is moeilijk, zo niet onmogelijk, vast te stellen wie in welke mate profiteert van specifieke toezichtactiviteiten. Dat de maatstaf die de rechtbank hiertoe heeft gevonden - het profijt van het toezicht is evenredig aan het werkelijk gebruik van het nummer in dagen - de juiste zou zijn, is niet (zonder meer) aannemelijk, terwijl voor deze opvatting nergens steun valt te vinden, in het bijzonder niet in de wetsgeschiedenis of het rapport "Maat houden".

Een verdeling op basis van geraamde gemiddelde kosten per nummer ligt dan ook voor de hand. Dit is ook de keuze van de wetgever geweest.

4.3 Een afzonderlijke eis van artikel 16.1 TW is dat een verband bestaat tussen de vergoeding en de werkzaamheden. Blijkens de toelichting betekent dit dat alleen voor het toezicht relevante kosten mogen worden meegenomen en voorts dat de vergoeding de werkelijke kosten niet te boven mag gaan. Ook in zoverre voldoet de Regeling 1999 dus aan de vereisten van artikel 16.1 TW.

4.4 De rechtbank heeft de twee hierboven onder 4.2 en 4.3 onderscheiden elementen van artikel 16.1 TW ten onrechte samengevoegd door aan te nemen dat er een evenredig verband dient te bestaan tussen de vergoeding enerzijds en het profijt van de gebruiker van het nummer, uitgedrukt in het werkelijke gebruik van het nummer per kalenderdag, anderzijds.

4.5 De kwalificatie van de onderhavige heffing als retributie brengt niet meer mee dan dat de vereisten van artikel 104 Grondwet in acht genomen moeten worden. Dit is geschied, nu de heffing een wettelijke grondslag kent. Anders dan de rechtbank oordeelt, vloeien verdere vereisten uit het retributiekarakter of uit artikel 104 Grondwet niet voort, in het bijzonder niet de voorwaarde dat de retributie zich zou dienen te richten naar het werkelijke gebruik van de werkzaamheden. De verwijzing door de rechtbank naar de jurisprudentie van het College is in dit verband niet terecht. Overigens betrof het door het College beoordeelde geval waarop de rechtbank doelt, een situatie waarin via retributies meer kosten in rekening werden gebracht dan werkelijk waren gemaakt. Hiervan is thans geen sprake. In ieder geval zijn de voor 1999 in aanmerking te nemen kosten evenredig - als gemiddelde per nummer - over alle toegekende nummers verdeeld.

4.6 De verwijzing door de rechtbank naar de fiscale jurisprudentie is onjuist of onbegrijpelijk. Daar is immers niet uitgemaakt dat een retributie zich steeds - en (recht)evenredig - dient te richten naar het ondervonden profijt of het werkelijk gebruik door de contribuabele. Integendeel, uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat een dergelijk, nauwsluitend verband niet is vereist.

Of een evenredigheidsrelatie als hiervóór bedoeld dient te bestaan, moet van geval tot geval worden beoordeeld aan de hand van de bedoelding van de desbetreffende wetgever. In ieder geval staat het de TW-gever vrij een ander stelsel in het leven te roepen dan dat waar de rechtbank van uitgaat.

4.7 De rechtbank neemt ten onrechte aan dat de hoogte van het tarief gerelateerd is aan de kosten van het toezicht per nummer indien dit nummer gedurende een geheel jaar wordt gebruikt. Aldus miskent de rechtbank de wijze waarop het tarief tot stand komt, namelijk door de relevante verwachte toezichtkosten per categorie te delen door alle in enig jaar naar verwachting toegekende nummers. In de noemer van deze breuk zijn dus ook de eerst in de loop van een jaar toegekende nummers betrokken, zodat het tarief aanzienlijk lager is dan het tarief zou zijn indien de noemer zou bestaan enkel uit gedurende een geheel jaar gebruikte nummers. Met andere woorden: in het tarief is al verdisconteerd dat veel nummers pas in de loop van het jaar worden toegekend.

4.8 Hantering van een tarief op basis van de gemiddelde kosten per nummer brengt een zekere abstractie mee. De gedachtegang van de rechtbank volgend zou je immers kunnen zegen dat de verhouding tussen tarief en profijt voor de late toetreder iets minder gunstig is dan voor degene die aan het begin van het jaar reeds over een nummer beschikte. Een dergelijke abstractie is aanvaardbaar, nu niet gezegd kan worden dat de staatssecretaris bij het maken van de Regeling 1999 de hem op dit punt toekomende beleidsvrijheid op onredelijke of onwillekeurige wijze heeft ingevuld.

5. De beoordeling van het hoger beroep

5.1 De rechtbank motiveert haar gegrondverklaring van het beroep met de overweging dat de aan Telediscount opgelegde vergoedingen berusten op een - gedeeltelijk - onverbindende regeling. Deze overweging vindt haar grond in het oordeel dat artikel 2 van de Regeling in strijd is met het in artikel 16.1, tweede lid, in verbinding met artikel 16.1, eerste lid, TW gestelde vereiste dat de vergoeding - voldoende - verband dient te houden met de door appellant verrichte werkzaamheden en diensten. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van de constatering dat artikel 2 van de Regeling aan heffing naar "tijdsevenredigheid" in de weg staat.

Artikel 2 van de Regeling staat volgens de rechtbank aan heffing naar tijdsevenredigheid in de weg, omdat het erin voorziet dat bij nummerhouders ook kosten voor toezicht op nummers in rekening worden gebracht over een tijdvak waarin de betrokken nummers nog niet bij de desbetreffende nummerhouders in gebruik waren. Aldus richt de vergoeding zich niet naar het werkelijke gebruik dat wordt gemaakt van de door appellant verrichte werkzaamheden of diensten, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank wél noodzakelijk zou zijn, gelet op het karakter van retributie dat de vergoeding toekomt.

De uitspraak van de rechtbank wordt dus gedragen door het oordeel dat de vergoeding van de kosten, bedoeld in artikel 16.1, tweede juncto eerste lid, TW zich vanwege het hieraan toekomende retributiekarakter dient te richten naar het werkelijke gebruik dat door de contribuabele van de desbetreffende werkzaamheden of diensten wordt gemaakt, waarbij voor de vaststelling of op een bepaald tijdstip sprake is van dergelijk gebruik, bepalend is of op de dag waarop dit tijdstip valt het nummer waarop toezicht wordt uitgeoefend aan de contribuabele is toegekend.

5.2 Artikel 16.1, eerste lid, TW stelt twee voorwaarden aan de ingevolge deze bepaling bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels. Ten eerste kunnen de regels slechts betrekking hebben op een vergoeding die verschuldigd is door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht (ingevolge het bij of krachtens de TW bepaalde). Ten tweede kunnen de regels over deze vergoeding slechts worden gesteld voorzover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten.

Artikel 16.1, tweede lid, TW stelt zeker dat bij het vaststellen van de in het eerste lid van deze bepaling bedoelde vergoeding ook kosten, verband houdende met het door appellant uitgeoefende toezicht op de naleving van de TW ten aanzien van de desbetreffende werkzaamheden of diensten kunnen worden betrokken.

In de wetsgeschiedenis is vermeld dat kosten van handhaving in beginsel niet bij burgers en bedrijven in rekening dienen te worden gebracht, omdat handhaving niet individueel toerekenbaar is en het individuele profijt moeilijk is vast te stellen. Met het toch betrekken van de toezichtkosten in de op grond van artikel 16.1, eerste lid, TW te regelen vergoeding, heeft de wetgever uitdrukkelijk een uitzondering gemaakt op dit beginsel gemaakt. Deze uitzondering werd gerechtvaardigd geacht, nu de telecommunicatiewetgeving er vooral toe strekt een markt te ordenen, waarop een beperkt aantal partijen actief is, die een specifiek aan hen toerekenbaar profijt genieten van de handhavingsactiviteiten.

Het College stelt dus vast dat de wetgever, onder erkenning dat het in het algemeen niet eenvoudig is om handhavingskosten aan een marktdeelnemer toe te rekenen c.q. diens profijt bij de besteding van de kosten te bepalen, desalniettemin een basis heeft willen scheppen voor het in rekening brengen van handhavingskosten bij deelnemers aan de telecommunicatiemarkt, waarbij de mogelijkheid hiertoe beperkt wordt door de beide evenvermelde voorwaarden die artikel 16.1, eerste lid, TW stelt. Met betrekking tot de vraag of artikel 2 van de Regeling 1999 aan deze voorwaarden voldoet, overweegt het College als volgt.

5.3 De vergoeding die verschuldigd is op grond van artikel 2, in samenhang met artikel 1, aanhef en de categorieën 4 en 8, van de Regeling, wordt in rekening gebracht bij degene die op enig moment in 1999 na een toekenning - hetzij in, hetzij voorafgaand aan dit jaar - over het nummer beschikt. Naar het oordeel van het College blijft artikel 2 hiermee binnen de grenzen die voortvloeien uit de eerste door artikel 16.1 TW gestelde voorwaarde, te weten dat de vergoeding verschuldigd is door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht. De rechtvaardiging die in de wetsgeschiedenis wordt gegeven voor de keuze om toezichtkosten in rekening te brengen bij deelnemers aan de telecommunicatiemarkt, biedt grondslag voor het oordeel dat de ministeriële regelgever binnen de grenzen van de hem toekomende vrijheid als gedelegeerd regelgever allen die op enig moment in een kalenderjaar houder van een bepaald nummer zijn in gelijke mate als begunstigden van in dat jaar uitgeoefend toezicht kan beschouwen. Dit betekent dat aan de eerste door artikel 16.1 TW gestelde voorwaarde wordt voldaan.

5.4 Uit de tweede voorwaarde van artikel 16.1, eerste lid, TW vloeit voort dat de Regeling zich dient te beperken tot vergoeding die "verband houdt met deze werkzaamheden of diensten". Voor de toepassing van het tweede lid van artikel 16.1 TW brengt deze voorwaarde naar het oordeel van het College - en naar het College begrijpt ook naar het oordeel van de rechtbank - mee dat slechts een vergoeding mag worden voorgeschreven voorzover deze verband houdt met werkzaamheden die gemoeid zijn met het uitoefenen van toezicht dat samenhangt met toegekende nummers.

De in de Regeling vermelde tarieven hebben tot doel de in 1999 te maken kosten, gemoeid met het toezicht dat samenhangt met nummers, te dekken. Hiertoe gaat de Regeling uit van een omslag van de geraamde kosten voor dit jaar over allen die op enig moment in 1999 over een nummer beschikken. Deze keuze is in overeenstemming met hetgeen omtrent de vergoedingenhoogte is uiteengezet in de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer. In aanmerking nemende dat een nummerhouder gebaat is bij handhaving van de marktordening door toezicht, ook dat voorafgaand aan toekenning, is het College van oordeel dat de regelgever, gesteld voor de noodzaak te kiezen voor een systeem van toerekening van toezichtkosten, ervoor heeft kunnen kiezen het door artikel 16.1 TW vereiste verband tussen toezichtwerkzaamheden en de hiervoor door een nummerhouder verschuldigde vergoeding aanwezig te achten, indien deze werkzaamheden plaatsvinden in het kalenderjaar waarin de nummerhouder over dit nummer beschikt. Dat artikel 16.1 TW zich zou verzetten tegen de gemaakte keuze, die op zichzelf helder en objectief is, en ertoe zou dwingen dat de vergoeding zich meer specifiek zou richten naar de werkelijke mate van onderworpenheid aan de toezichtactiviteiten, valt niet af te leiden uit de tekst van artikel 16.1 TW, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling. Bovendien is de gemaakte keuze in overeenstemming met de bepalingen van het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet en de Nota van Toelichting hierop. Ook het in de Nota van Toelichting verwoorde beginsel van kostendekkendheid staat aan de gekozen vergoedingssystematiek niet in de weg, nu niet is gebleken dat de stelling van appellant, dat de met zijn toepassing van de Regeling bijeen te brengen vergoedingen voor toezicht er gezamenlijk toe strekken enkel de kosten te dekken die op jaarbasis voor toezicht naar verwachting worden gemaakt, onjuist zou zijn.

Gelet op het voorgaande is ook aan de tweede door artikel 16.1 TW gestelde voorwaarde voldaan.

5.5 De enkele omstandigheid dat in de wetsgeschiedenis aan de vergoeding een retributief karakter wordt toegeschreven, maakt het voorgaande niet anders. De aldus gegeven karakterisering brengt immers niet mee dat andere eisen gaan gelden dan die welke voortvloeien uit de wetsbepaling waarin de vergoeding haar grondslag vindt. De rechtbank onderbouwt haar oordeel in het bijzonder met een verwijzing naar de uitspraak van het College van 14 oktober 1998 (AB 1999, 275). In deze uitspraak, die betrekking heeft op een jaarlijkse vergoeding voor nummertoezicht op grond van de Regeling vergoedingen telecommunicatie-inrichtingen TND 1996, overwoog het College dat via de toen aan de orde zijnde retributieheffing kosten van toezicht op vele miljoenen bij KPN in heel 1996 in gebruik zijnde, doch nog niet aan KPN toegekende nummers, werden gedekt met een retributieheffing die werd opgelegd aan degenen aan wie in 1996 wél al nummers waren toegekend. In deze situatie heeft het College geoordeeld dat het door de wet vereiste verband tussen vergoeding en bewezen diensten was losgelaten. Van een situatie als toen aan de orde, is in het onderhavige geval geen sprake. Naar uit het vorenoverwogene blijkt, is het door de TW vereiste verband tussen de vergoeding en de bewezen diensten jegens degenen die in 1999 na toekenning over een nummer beschikten, wél in voldoende mate aanwezig.

5.6 Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de Regeling op het desbetreffende onderdeel onverbindend moet worden geacht. Dit betekent dat het hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

Uit het vorenoverwogene vloeit tevens voort dat het bij de rechtbank ingediende beroep van Telediscount ongegrond is. Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, zal het College deze ongegrondverklaring uitspreken.

5.7 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond en vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het bij de rechtbank ingediende beroep van Telediscount ongegrond.

Aldus gewezen door mr. M.J. Kuiper, mr. C.J. Borman en mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2003.

w.g. M.J. Kuiper w.g. W.F. Claessen

Hoger beroep inzake vergoedingen onder de Telecommunicatiewet

Uitspraak