Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 99/754 4 maart 2003
32010 Bestrijdingsmiddelenwet
Toelating
Uitspraak in de zaak van:
1) International Paint (Nederland) B.V., gevestigd te Rhoon;
2) Akzo Nobel Coatings B.V., gevestigd te Schiedam;
3) Lak- en Verffabriek W. Heeren & Zn. B.V., gevestigd te Aalsmeer;
4) Hempel Coatings (Nederland) B.V., gevestigd te Vlaardingen;
5) Sigma Coatings B.V., gevestigd te Amsterdam;
6) Touwen en Co B.V., gevestigd te Zaandam;
7) Choguko Paint, gevestigd te Fijnaart;
8) Jachtwerf Jongert B.V., gevestigd te Medemblik;
9) Vermeulen's Jachtwerf te Terneuzen;
10) De Vries Scheeps- en Jachtbouw B.V., gevestigd te Aalsmeer,
gemachtigden: mr. drs. C.J.M. Stubenrouch, advocaat te Rotterdam en mr. M.J. Osse, advocaat
te Brussel,
tegen
het College voor de Toelating van Bestrijdingsmiddelen, gevestigd te Wageningen, verweerder,
gemachtigde: mr. J.H. Geerdink, advocaat te 's-Gravenhage.
1. De procedure
Op 10 september 1999 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: Minister) van 31 augustus 1999. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaarschriften van 31 maart 1999, 12 april 1999 en 27 april 1999 van appellanten sub 1 tot en met 6 terzake van 35 besluiten van de Minister, zoals aangegeven op de bij deze uitspraak gevoegde bijlage, waarbij onder meer het wettelijk gebruiksvoorschrift en de gebruiksaanwijzing van de desbetreffende bestrijdingsmiddelen werd gewijzigd.
Op 17 maart 2000 heeft het College ter zake van dit beroep een verweerschrift ontvangen.
Op 29 november 2002 en 2 december 2002 hebben partijen pleitnota's met tal van producties ingediend.
Op 10 december 2002 heeft het onderzoek ter terechtzitting plaatsgevonden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De toepasselijke regelgeving
De Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (hierna: Bmw 1962) bepaalt onder meer:
" Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
f. bestrijdingsmiddel: gewasbeschermingsmiddel of niet-landbouwbestrijdingsmiddel.
(…)
h. niet-landbouwbestrijdingsmiddel: werkzame stof of een preparaat dat één of meer werkzame stoffen bevat, bestemd om te worden gebruikt bij:
(…)
2°. het bestrijden of afweren van organismen in of op:
(…)
- voer-, vaar- en vliegtuigen, niet zijnde transportmiddelen voor dieren;
(…)
Artikel 2
1. Het is verboden een bestrijdingsmiddel af te leveren, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, waarvan niet blijkt dat het ingevolge deze wet is toegelaten.
(…).
Artikel 3
1. Een bestrijdingsmiddel wordt slechts toegelaten indien:
a. op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis en aan de hand van het onderzoek van de gegevens, bedoeld in artikel 4, tweede lid, met inachtneming van de bij of krachtens artikel 3a vastgestelde regels en beginselen voor de beoordeling, is vastgsteld dat het bestrijdingsmiddel en zijn omzettingsprodukten, wanneer het overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens deze wet wordt gebruikt:
(…)
10. geen voor het milieu onaanvaardbaar effect heeft, waarbij in het bijzonder rekening wordt gehouden met:
- de plaats waar het bestrijdingsmiddel in het milieu terecht komt en wordt verspreid, met name voor wat betreft besmetting van het water, met inbegrip van drink- en grondwater en de belasting van de bodem;
- de gevolgen voor niet-doelsoorten; (…)
Artikel 3a
1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regelen worden gesteld met betrekking tot de toelatingscriteria als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, en kunnen beginselen voor de beoordeling worden vastgesteld.
(…)"
In het Besluit milieutoelatingseisen bestrijdingsmiddelen (ten tijde van het bestreden besluit laatstelijk gewijzigd bij besluit van 6 april 1995, Stb. 241, hierna: Bmb) is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
i. MTR: maximaal toelaatbaar risiconiveau waarbij het voortbestaan van 95% van de soorten binnen een ecosysteem volledig wordt gewaarborgd;
(…)
Artikel 2
Dit besluit is van toepassing op de toelating van gewasbeschermingsmiddelen (…).
Artikel 7
1. Een werkzame stof van een gewasbeschermingsmiddel en elk van zijn omzettingsprodukten hebben in het oppervlaktewater een concentratie van minder dan:
a. 1. 0,01 van de LC50 voor acute toxiciteit voor vis en 0,01 van de acute EC50 voor Daphnia, en
2. 0,1 van de NOEC voor lange termijn toxiciteit voor vis en Daphnia;
b. 0,1 van de NOEC voor algen.
2. Een werkzame stof van een gewasbeschermingsmiddel en elk van zijn omzettingsprodukten hebben een maximale bioconcentratiefactor van minder dan:
a. 1000 voor werkzame stoffen, die gemakkelijk biologisch afbreekbaar zijn, of
b. 100 voor werkzame stoffen, die niet gemakkelijk biologisch afbreekbaar zijn.
3. Aan het eerste en tweede lid behoeft niet te zijn voldaan, indien de aanvrager onderscheidenlijk houder van de toelating aantoont dat er geen onaanvaardbare directe of indirecte effecten zijn voor waterorganismen en organismen die afhankelijk zijn van waterecosystemen.
4. Bij regeling van Onze Minister worden nadere regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt bepaald of aan het eerste, tweede en derde lid is voldaan."
In de ondermeer op basis van artikel 7, vierde lid, Bmb vastgestelde Regeling uitvoering milieutoelatingseisen bestrijdingsmiddelen (hierna: Rmb), is ondermeer het volgende bepaald:
" Artikel 5
(…)
4. Als onaanvaardbare directe of indirecte effecten als bedoeld in artikel 7, derde lid, van het besluit [Bmb], wordt aangemerkt de overschrijding van het MTR van waterorganismen en daarvan afhankelijke organismen, vastgesteld met toepassing van Bijlage III, tenzij door een adequate risico-evaluatie met toepassing van Bijlage VII aanvullende gegevens worden verstrekt, die aanleiding geven tot het bijstellen van de berekende concentratie bedoeld in het eerste lid dan wel tot het bijstellen van de effectconcentratie onder veldomstandigheden."
Richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (Pb 1983, L 109, blz. 8) zoals gewijzigd door Richtlijn 88/182/EEG van de Raad van 22 maart 1988 tot wijziging van Richtlijn 83/189/EEG betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (Pb 1988, L 81, blz. 75) en door Richtlijn 94/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 maart 1994 tot tweede substantiële wijziging van Richtlijn 83/189/EEG betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (Pb 1994, L 100, blz. 30) (hierna: richtlijn 83/189/EEG) bevat onder meer de navolgende bepalingen:
" Artikel 1
1. Produkt: alle produkten die industrieel worden vervaardigd, en alle landbouwprodukten.
2. Technische specificatie: specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een produkt, zoals kwaliteitsniveau, prestaties, veiligheid of afmetingen, met inbegrip van de voor het produkt geldende voorschriften inzake verkoopbenaming, terminologie, symbolen, beproeving en beproevingsmethoden, verpakking, het merken of etiketteren, en de overeenstemmingsbeoordelingsprocedures.
Onder "technische specificatie" wordt ook verstaan de produktiemethoden en
-procédés voor de landbouwprodukten uit hoofde van artikel 38, lid 1, van het Verdrag, voor de produkten bestemd voor menselijke en diervoeding en voor de geneesmiddelen als omschreven in artikel 1 van Pro Richtlijn 65/65/EEG, alsmede de produktiemethoden en -procédés voor de overige produkten, wanneer die gevolgen hebben voor de kenmerken van deze produkten.
3. Andere eis: een eis die, zonder een technische specificatie te zijn, ter bescherming van met name de consument of het milieu wordt opgelegd en betrekking heeft op de levenscyclus van het produkt nadat dit in de handel is gebracht, zoals voorwaarden voor gebruik, recycling, hergebruik of verwijdering van het produkt, wanneer deze voorwaarden op significante wijze de samenstelling, de aard of de verhandeling van het produkt kunnen beïnvloeden.
(…)
9. Technisch voorschrift: een technische specificatie of andere eis, met inbegrip van de erop toepasselijke bestuursrechtelijke bepalingen die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor de verhandeling of het gebruik in een Lid-Staat of in een groot deel van een Lid-Saat, alsmede de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, behoudens die bedoeld in artikel 10, van de Lid-Staten die de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een produkt verbieden.
(…)
10. Ontwerp voor een technisch voorschrift: de tekst van een technische specificatie of een andere eis, met inbegrip van bestuursrechtelijke bepalingen, die is uitgewerkt met de bedoeling deze als technisch voorschrift vast te stellen of uiteindelijk te doen vaststellen, en die zich in een zodanig stadium van voorbereiding bevindt dat er nog ingrijpende wijzigingen in kunnen worden aangebracht.
(…)
Artikel 8
1. Onverminderd artikel 10 delen Pro de Lid-Staten de Commissie onmiddellijk ieder ontwerp van een technisch voorschrift mee, tenzij het slechts de integrale omzetting van een internationale of Europese norm betreft, in welk geval met de vermelding van de betrokken internationale of Europese norm kan worden volstaan; zij stellen de Commissie tevens in kennis van de redenen die de vaststelling van dit technisch voorschrift noodzakelijk maken, tenzij die redenen reeds uit het ontwerp blijken.
Zo nodig delen de Lid-Staten tegelijkertijd de tekst mee -behalve als die reeds is doorgegeven in samenhang met een eerdere mededeling- van de in hoofdzaak en rechtstreeks betrokken wettelijke en bestuursrechtelijke basisbepalingen, indien kennis van die tekst noodzakelijk is om de reikwijdte van het ontwerp van het technisch voorschrift te beoordelen.
De Lid-Staten gaan in bovengenoemde omstandigheden over tot een nieuwe mededeling, indien zij in dit ontwerp voor een technisch voorschrift significante wijzigingen aanbrengen die strekken tot verandering van het toepassingsgebied, verkorting van de oorspronkelijk voorgenomen toepassingsperiode, toevoeging van specificaties of eisen of een verzwaring van deze eisen.
Wanneer het ontwerp van een technisch voorschrift in het bijzonder strekt tot beperking van de verhandeling of het gebruik van een stof, een preparaat of een chemisch produkt om redenen van volksgezondheid of bescherming van consument of milieu, delen de Lid-Staten tevens, hetzij een samenvatting mee, hetzij de referenties van de relevante gegevens over de stof, het preparaat of het produkt en over bekende en verkrijgbare vervangende produkten, voor zover deze gegevens beschikbaar zijn, alsmede de verwachte gevolgen van de maatregelen voor de volksgezondheid of de bescherming van consument en milieu, met een risico-analyse voor zover relevant, volgens de algemene beginselen voor de evaluatie van de risico's die zijn verbonden aan chemische produkten bedoeld in artikel 10, lid 4, van Verordening (EEG) nr. 793/93 in geval van een bestaande stof, of in artikel 3, lid 2, van Richtlijn 92/32/EEG wanneer het gaat om een nieuwe stof.
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellanten sub 1 tot en met sub 6 zijn toelatinghouders van in de bijlage bij deze uitspraak aangegeven niet-landbouwbestrijdingsmiddelen. Het betreft aangroeiwerende verven (ook wel genaamd antifoulings of antifouling verven) met als werkzame stof onder meer koperoxide. Deze verven worden met name gebruikt als aangroeiwerend middel op schepen.
- Appellanten hebben in de periode oktober 1995 tot en met december 1997 een aanvraag tot verlenging van hun toelating ingediend.
- Het CTB heeft, naar aanleiding van gegevens geleverd door derden, besloten dat hij voornemens was de toepassing van koperhoudende antifouling verven te beperken tot toepassing op zeegaande schepen die worden gebruikt in de uitoefening van beroep of bedrijf, alsmede oorlogsschepen, marine-hulpschepen of andere schepen die in gebruik zijn voor de militaire taak. De in het kader van deze beoordeling gebruikte normstelling is ontleend aan het Bmb.
- Belanghebbenden zijn bij brief d.d. 10 oktober 1997 van dit voornemen op de hoogte gesteld en in de gelegenheid gesteld hun zienswijze kenbaar te maken.
- Bij besluiten van 19 februari, 5 maart, 12 maart en 19 maart 1999 heeft de Minister besloten tot verlenging van de toelating van de desbetreffende bestrijdingsmiddelen alsmede tot aanpassing van het wettelijk gebruiksvoorschrift en gebruiksaanwijzing zodat het wettelijk gebruiksvoorschrift aldus luidt:
" Toegestaan is uitsluitend het gebruik als aangroeiwerende verf voor scheepsrompen met een lengte over alles van tenminste 25 meter zoals gedefinieerd in ISO norm nr. 8666, echter uitsluitend voor zeegaande schepen die worden gebruikt voor beroep of bedrijf alsmede oorlogsschepen, marine-hulpschepen of andere schepen die in gebruik zijn voor de militaire taak."
- Appellanten sub 1 tot en met 6 hebben op 31 maart, 12 april en 27 april 1999 tegen die besluiten bezwaarschriften
ingediend.
- Appellanten sub 1 tot en met 6 hebben op 8 juni 1999 hun bezwaarschriften mondeling toegelicht.
- De VWS-commissie bezwaarschriften Awb heeft 24 augustus 1999 advies uitgebracht aan de Minister. De Commissie
heeft geadviseerd de betekenis van het woord "gebruik" duidelijk te omschrijven en de bezwaren voor het overige
ongegrond te verklaren.
- Vervolgens heeft de Minister het bestreden besluit genomen.
3. De positie van verweerder
Bij Wet van 12 november 1998 (Stb. 689) is de Bmw 1962 gewijzigd in verband met de instelling van een verzelfstandigd College voor de Toelating van Bestrijdingsmiddelen. Deze wetswijziging is op 1 januari 2000 in werking getreden.
Uit artikel VI van de Wet van 12 november 1998 vloeit voort dat genoemd college de onderhavige procedure met ingang van genoemde datum heeft overgenomen van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.
In deze uitspraak is verweerder ter zake van de hoedanigheid die hij bezat voor 1 januari 2000 en in die kwaliteit verrichte handelingen aangeduid als het CTB.
4. Het bestreden besluit
Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in:
" Ik heb vastgesteld dat het advies van de VWS-commisie bezwaarschriften Awb op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en kan mij vinden in de overwegingen van de commissie. Ik neem derhalve de overwegingen en de conclusie van het advies over (…).
De Bestrijdingsmiddelenwet 1962 stelt onder meer in artikel 2 regelen Pro over
-onder andere- het gebruik van een bestrijdingsmiddel. Ten algemene merk ik op dat het gebruik in dit artikel ziet op het gebruik van bestrijdingsmidddelen in Nederland en niet op het gebruik van producten dan wel voorwerpen die met bestrijdingsmiddelen zijn behandeld. Ten aanzien van het in de bestreden besluiten gestelde verbod op het gebruik van koperhoudende anti-fouling geldt dat dit verbod met ingang van 1 september 1999 slechts ziet op het gebruik, i.c. het aanbrengen van de onderhavige bestrijdingsmiddelen. (…) Volledigheidshalve merk ik op dat het verbod geen betrekking heeft op voor 1 september 1999 gebruikte antifouling.
De bezwaarschriften (…) worden ongegrond verklaard."
5. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep, voor zover, gelet op hetgeen het College hierna zal overwegen, nog van belang, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Ten onrechte is overwogen dat het CTB conform zijn gemandateerde bevoegdheid heeft besloten. Het mandaat ziet slechts op het uitvoeren van beleid en niet op het vaststellen van beleid. Het CTB heeft besloten met analoge toepassing van het Bmb en heeft daarmee beleid ontwikkeld in plaats van toegepast. Voorts heeft het CTB zich buiten zijn competentie begeven door 1 september 1999 te bepalen als datum met ingang waarvan de beperking voor het gebruik van koperhoudende aangroeiwerende verf geldt. Hiermee is afgeweken van hetgeen de Minister van VROM aan de Vaste Commissie voor Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van de Tweede Kamer heeft medegedeeld in het uitgewerkte actieprogramma voor de uitvoering van het beleidsplan niet-landbouwbestrijdingsmiddelen. Voorts wordt in dit verband gerefereerd aan de speerpuntbrief MJP-H, de Beleidsagenda milieutoerisme en recreatie, alsmede aan de regeringsnota Milieu en Economie.
Ten onrechte is overwogen dat de berekeningswijze van het maximaal toelaatbaar risiconiveau (MTR) is ontleend aan het Bmb dat op 23 november 1993 ter notificatie aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Commissie) is voorgelegd. De besluiten zijn niet genomen op grond van het Bmb maar naar analogie hiervan. Lidstaten zijn gehouden de Commissie te informeren omtrent een ontwerp voor een technisch voorschrift. Deze verplichting kan worden gebaseerd op artikel 34, lid 2, van richtlijn 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998, betreffende het op de markt brengen van biociden (Pb 1998, L 123, blz. 1, hierna: richtlijn 98/8/EG) als lex specialis of op richtlijn 83/189/EEG als lex generalis. Een verzuim van de uit richtlijn 83/189/EEG voortvloeiende kennisgevingsverplichting brengt de niet toepasselijkheid van de betreffende technische voorschriften mee (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 30 april 1996, CIA Security International SA tegen Signalson SA en Securitel Sprl., C-194/94, Jur. blz. I-2201).
6. Standpunt van verweerder
Verweerder heeft betoogd dat voor zover het beroep betrekking heeft op toelatingen met nummer 11706 N, 10430 N, 9691 N, 10996 N, 10995 N, 9282 N, 10289 N, 11564 N (appellante sub 1), 9577 N, 10589 N, 11758 N (appellante sub 3), 11932 N, 11934 N, 11935 N (appellante sub 4), 10501 N (appellante sub 5) en 11800 N (appellante sub 6) geen procesbelang bestaat. De toelating van deze middelen is inmiddels geëindigd zodat het beroep voor deze middelen niet meer kan leiden tot het door appellanten gewenste resultaat: toelating van de middelen in het oorspronkelijke brede toepassingsgebied.
Verweerder bestrijdt dat appellanten sub 7 tot en met 10 in hun beroep kunnen worden ontvangen aangezien zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen de primaire besluiten. Gesteld noch gebleken is dat hen dit redelijkerwijs niet kan worden verweten.
Verweerder bestrijdt dat niet in overeenstemming met de gemandateerde bevoegdheid is besloten. Ten tijde van het nemen van de primaire besluiten was het CTB nog niet verzelfstandigd. Op dat moment gold het Mandaatbesluit College voor de Toelating van Bestrijdingsmiddelen van 24 december 1992 (Stcrt. 252, zoals laatstelijk gewijzigd bij regeling van 21 februari 1995, Stcrt. 41). Uit artikel 1, lid 1, van dit besluit volgt dat het CTB belast is met de uitvoering van de Bmw 1962. Daarbij dient het CTB het bij of krachtens de wet bepaalde alsook de algemene uitgangspunten voor de beoordeling van bestrijdingsmiddelen vastgesteld door de in het Mandaatbesluit genoemde bewindspersonen, in acht te nemen. Het Actieplan niet-landbouwbestrijdingsmiddelen, de speerpuntenbrief MJP-H, de beleidsagenda milieutoerisme en recreatie en de regeringsnota Milieu en Economie zijn niet aan te merken als dergelijke algemene uitgangspunten. Bovendien ontslaat het bestaan van ministerieel beleid het CTB niet van zijn verplichting bestrijdingsmiddelen te toetsen aan de criteria van artikel 3 Bmw Pro 1962. Een dergelijke toets heeft plaatsgevonden.
Ten tijde van de beoordeling van onderhavige middelen in 1997 was de Regeling milieutoelatingseisen van niet-landbouwbestrijdingsmiddelen noch het Besluit milieutoelatingseisen niet-landbouwbestrijdingsmiddelen van kracht. Verweerder heeft getracht op objectieve en controleerbare wijze de toets van artikel 3 Bmw Pro 1962 te verrichten door in de primaire besluiten bij wege van beleidsregel een normstelling toe te passen, die is ontleend aan artikel 7, lid 3, Bmb. Het Bmb is op 23 november 1993 medegedeeld aan de Commissie. Dit betekent dat de risico-evaluatie heeft plaatsgevonden met toepassing van een genotificeerd voorschrift. De Commissie en de overige lidstaten zijn in de gelegenheid geweest na te gaan of het Bmb zal leiden tot kwantitatieve invoerbeperkingen of maatregelen van gelijke werking. De aanmeldingsplicht ingevolge richtlijn 83/189/EEG geldt alleen voor nationale maatregelen waarbij nieuwe of aanvullende technische voorschriften worden vastgesteld (zie arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 3 juni 1999, Colim/Bigg's Continent Noord, C-33/97, Jur. blz. I-3175, punt 22). Van notificatie van de primaire besluiten is terecht afgezien aangezien bij de totstandkoming van deze besluiten de norm c.q. het technisch voorschrift slechts is toegepast zonder dat daaraan nieuwe of aanvullende specificaties zijn toegevoegd. Voor zover het betreft voorschriften terzake van verpakking en etikettering heeft te gelden dat deze voortvloeien uit de Regeling samenstelling, indeling, verpakking en etikettering bestrijdingsmiddelen (Stcrt. 1980, 43) welke regeling strekt ter uitvoering van richtlijn 78/631/EEG van de Raad van 26 juni 1978 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke bepalingen inzake de indeling, de verpakking en het kenmerken van gevaarlijke preparaten (Pb. 1978, L 206, blz. 13) en van richtlijn 90/533/EEG van de Raad van 15 oktober 1990 tot wijziging van de bijlage bij richtlijn 79/117/EEG houdende een verbod van het op de markt brengen en het gebruik van bestrijdingsmiddelen bevattende bepaalde actieve stoffen (Pb 1990, L 296, blz. 63). Van notificatie van de primaire besluiten kon daarom worden afgezien.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 Het College verwerpt het betoog dat ertoe strekt dat appellanten sub 1, 3, 4, 5 en 6, voor over het betreft een aantal middelen, niet ontvankelijk zouden zijn in hun beroep omdat zij vanwege de omstandigheid dat de toelating van deze middelen is geëindigd, geen procesbelang meer hebben. Genoemde appellanten houden een belang bij een oordeel over de rechtmatigheid van de wijziging van het Wettelijk Gebruiksvoorschrift en gebruiksaanwijzing in verband met een eventuele aanspraak op schadevergoeding. Dat de toelatingen inmiddels zijn beëindigd doet hieraan niet af.
7.2 Ingevolge artikel 6:13 Awb Pro kan geen beroep worden ingesteld tegen een op bezwaar genomen besluit door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt tegen het oorspronkelijke besluit.
Appellanten sub 7 tot en met sub 10 hebben geen bezwaar gemaakt tegen de primaire besluiten. Deze besluiten zijn op de voorgeschreven wijze in de Staatscourant gepubliceerd (Stcrt. 1999, nrs. 50, 54, 57 en 64). Uit deze publicaties is kenbaar dat het gebruiksgebied van de betreffende middelen is gewijzigd. De bestreden beslissing verklaart de bezwaarschriften ongegrond en brengt geen verandering in de primaire besluiten. Appellanten sub 7 tot en met sub 10 worden door de bestreden beslissing op gelijke wijze geraakt als door de primaire besluiten zodat de aanleiding die zij hebben gezien in het bestreden besluit voor het instellen van beroep, eveneens aan de orde was in de primaire besluiten. Appellante sub 7 is bovendien, zoals uit de bedoelde publicaties kenbaar is, toelatinghouder van een aantal vergelijkbare producten als in de bestreden beslissing aan de orde en waarvan het gebruiksgebied eveneens is gewijzigd zonder dat tegen de betreffende beslissingen bezwaar is gemaakt.
Gelet op het voorafgaande kan niet worden staande gehouden dat appellanten sub 7 tot en met sub 10 niet kan worden verweten geen bezwaar te hebben ingesteld tegen de primaire besluiten, zodat artikel 6:13 Awb Pro aan de ontvankelijkheid van hun beroep in de weg staat.
7.3 Ten aanzien van het betoog dat het CTB niet conform zijn gemandateerde bevoegdheid heeft besloten omdat het CTB beleid heeft ontwikkeld en niet het beleid heeft toegepast, moet in aanmerking worden genomen dat de Minister bij de beslissing op bezwaar te kennen heeft gegeven de primaire besluiten voor zijn rekening te nemen. Reeds hierom kan, wat er ook zij van het door appellanten vermeende gebrek, voormeld betoog geen doel treffen.
7.4 Appellanten hebben voorts betoogd dat verweerder op grond van het gemeenschapsrecht verplicht is de analoge toepassing van de criteria opgenomen in het Bmb met betrekking tot niet-landbouwbestrijdingsmiddelen te notificeren aan de Commissie en dat verzuim van deze verplichting de niet-toepasselijkheid van deze criteria meebrengt.
Het College stelt vast dat uit hetgeen verweerder in deze procedure heeft gesteld en uit het voornemen d.d. 10 oktober 1997 tot het beperken van het wettelijk gebruiksvoorschrift van aangroeiwerende verven op basis van koper of koperverbindingen, blijkt dat in 1997 is besloten voor de verdere toelating van koperhoudende antifoulingverven na 1 januari 1998 aansluiting te zoeken bij normen die gelden voor gewasbeschermings-middelen en zijn neergelegd in het Bmb, zodat de toentertijd van toepassing zijnde communautaire regelgeving van belang is ter beoordeling van de stellingen van appellanten.
In verband met het voorafgaande dient in de eerste plaats te worden vastgesteld of het besluit tot (analoge) toepassing van de criteria opgenomen in het Bmb op niet-landbouwbestrijdingsmiddelen, een technisch voorschrift in de zin van richtlijn 83/189/EEG is, dat voor de vaststelling ervan bij de Commissie had moeten worden aangemeld.
De (analoge) toepassing van het Bmb bij de beoordeling van koperhoudende antifoulingverven betekent dat de in het Bmb gestelde eisen waaraan gewasbeschermingsmiddelen moeten voldoen om te worden toegelaten en derhalve, gelet op artikel 2, lid 1, Bmw 1962, om te mogen worden afgeleverd, voorhanden of in voorraad te mogen worden gehouden of binnen Nederland te mogen worden gebracht, eveneens van toepassing zijn op niet-landbouwbestrijdingsmiddelen, zoals de aangroeiwerende verven die voorwerp zijn van de primaire besluiten. De (analoge) toepassing van het Bmb betreft derhalve de vereiste kenmerken van niet-landbouwbestrijdingsmiddelen. Daarnaast betreft de analoge toepassing van het Bmb evenzeer, nu zij direct van invloed is voor het Wettelijk Gebruiksvoorschrift en gebruiksaanwijzing, de voorwaarden voor gebruik van de niet-landbouwbestrijdingsmiddelen en kan daarmee, zonder twijfel, op significante wijze de verhandeling van het product beïnvloeden. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt naar gelang de koperhoudende antifoulings al dan niet in Nederland zijn geproduceerd zodat het voorschrift evenzeer betreft in Nederland ingevoerde aangroeiwerende verven. Verweerder heeft verklaard het Bmb bij wege van beleidsregels te hebben toegepast. De primaire besluiten waarin deze toepassing heeft geresulteerd, zijn bindend. Aangezien het Bmb derhalve de jure moet worden nageleefd alvorens de onderhavige niet-landbouw-bestrijdingsmiddelen mogen worden verhandeld is het besluit tot (analoge) toepassing van het Bmb op niet-landbouwbestrijdingsmiddelen een technisch voorschrift in de zin van richtlijn 83/189/EEG.
Artikel 8 van Pro richtlijn 83/189/EEG, welke bepaling de lidstaten verplicht om voor de vaststelling van technische voorschriften, de ontwerpen hiervan aan de Commissie mede te delen, is wat betreft zijn inhoud onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig om door particulieren voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen (arrest CIA Security International, reeds aangehaald, punt 44). Onderzocht moet worden of met betrekking tot de toepassing van het Bmb op niet-landbouwbestrijdingsmiddelen deze verplichting is nageleefd.
Het College stelt vast dat uit het procesdossier blijkt het ontwerp van het Bmb op
18 november 1993 aan de Commissie is medegedeeld op basis van richtlijn 83/189/EEG.
Verweerder heeft desgevraagd medegedeeld dat de analoge toepassing van het Bmb op niet-landbouwbestrijdingsmiddelen, niet als zodanig als ontwerp aan de Commissie is medegedeeld. De mededeling van het Bmb aan de Commissie is naar oordeel van verweerder voldoende zodat verdere notificatie ingevolge richtlijn 83/189/EEG niet noodzakelijk is. Het technisch voorschrift is slechts toegepast zonder dat daaraan nieuwe of aanvullende specificaties zijn toegevoegd.
Het College volgt dit standpunt niet. Zoals volgt uit de tekst van het Bmb betreft dit besluit slechts gewasbeschermingsmiddelen en vallen derhalve niet-landbouwbestrijdings-middelen buiten de werking daarvan. De mededeling aan de Commissie op basis van richtlijn 83/189/EEG meldt onder de rubriek "6. Products Concerned" ook uitdrukkelijk dat de regeling betrekking heeft op de milieutoelatingseisen voor gewasbeschermings-middelen. Het bij wege van beleidsregel toepassen van het Bmb op niet-landbouwbestrijdingsmiddelen moet worden aangemerkt als de uitoefening van een bevoegdheid die een ruimere werkingssfeer heeft dan de voorschriften die in 1993 aan de Commissie zijn medegedeeld. De toepassing van het Bmb op niet-landbouwbestrijdings-middelen kan derhalve niet worden begrepen onder hetgeen de Commissie op basis van artikel 8 van Pro richtlijn 83/189/EEG is medegedeeld.
Deze uitbreiding van de werkingssfeer van het Bmb heeft tot gevolg dat producten waarvoor de in dit besluit gespecificeerde normen voordien niet van toepassing waren, nadien aan deze eisen moeten voldoen. Derhalve is, voor zover het betreft niet-landbouwbestrijdingsmiddelen, rechtens een nieuw technisch voorschrift aan de orde. In verband hiermede kan niet worden staande gehouden dat sprake is van het enkel herhalen of toepassen van een technisch voorschrift zonder dat daaraan nieuwe of aanvullende specificaties zijn toegevoegd. Het betreft immers normen die voor de beoordeling van niet-landbouwbestrijdingsmiddelen geheel nieuw zijn. In artikel 8, lid 1, derde alinea, van richtlijn 83/189/EEG kan een bevestiging worden gevonden voor de opvatting dat het voorgenomen besluit het Bmb toe te passen op niet-landbouwbestrijdingsmiddelen aan de Commissie had behoren te worden medegedeeld, nu daarin is bepaald dat het aanbrengen
van significante wijzigingen in een ontwerp van een technisch voorschrift, waaronder een verandering van het toepassingsgebied van het technisch voorschrift, de lidstaten verplicht tot het doen van een nieuwe mededeling.
Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen brengt het verzuim van de verplichte kennisgeving de niet-toepasselijkheid van de betrokken technische voorschriften mee, zodat deze niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen (arrest CIA Security International, reeds aangehaald, punt 54; arrest van
16 juni 1997, Lemmens, C-226/96, Jur. blz. I-3711, punt 33; arrest van 6 juni 2002, Sapod Audic/Eco-Emballages SA, C-159/00, n.n.g., punt 49; vergelijk voorts arrest van van
26 september 2000, Unilever Italia/Central Food, C-443/98, Jur. blz. I-7535).
Dit betekent dat appellanten zich er op kunnen beroepen dat de beslissing tot (analoge) toepassing van het Bmb op niet-landbouwbestrijdingsmiddelen, die resulteerde in de primaire besluiten, niet overeenkomstig de communautaire vereisten tot stand is gebracht en daarom niet jegens hen mag worden toegepast. Verweerder was derhalve niet bevoegd het Bmb (analoog) toe te passen op de onderhavige niet-landbouwbestrijdingsmiddelen.
7.5 Verweerder heeft in dupliek bij de behandeling ter terechtzitting opgemerkt dat in de literatuur wel is betoogd dat het buiten toepassing laten van ten onrechte niet in ontwerp stadium aan de Commissie medegedeelde technische voorschriften onder bepaalde omstandigheden achterwege zou kunnen blijven.
Het College kan in deze opmerking geen grond vinden voor het oordeel dat in de onderhavige gevallen aanleiding bestaat voor het toepasselijk van eerderbedoelde voorschriften. Voor het bieden van gelegenheid aan verweerder om het terzake gestelde te onderbouwen, acht het College in verband met het belang van een goede procesorde geen termen aanwezig aangezien voormelde mededeling eerst is gemaakt bij de afronding van de mondelinge behandeling terwijl appellanten reeds in hun verzoekschrift hadden betoogd dat de toepassing van Bmb op de desbetreffende koperhoudende aangroeiwerende verven in strijd met de verplichtingen van richtlijn 89/183/EEG niet aan de Commissie is medegedeeld. Bovendien is niet gepreciseerd welke publicaties het betreft, is op geen enkele wijze is onderbouwd waarom en onder welke omstandigheden dit rechtsgevolg achterwege zou mogen blijven en is evenmin gemotiveerd waarom deze omstandigheden bij de beoordeling van het bestreden besluit aan de orde zijn.
7.6 Het vorenoverwogene leidt het College tot de conclusie dat het beroep voor zover ingediend door de appellanten sub 1 tot en met 6 gegrond dient te worden verklaard en dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd behoeft derhalve geen nadere bespreking.
Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de proceskosten van appellanten. Voor de berekening daarvan wordt uitgegaan van een als zwaar aan te merken gewicht van de zaken, hetgeen ingevolge punt C.1 van de bijlages bij het Besluit proceskosten bestuursrecht en wegingsfactor van 1,5 oplevert.
8. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van appellanten sub 7 tot en met 10 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep van appellanten sub 1 tot en met 6 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat verweerder aan appellanten sub 1 tot en met 6 het griffierecht vergoedt ten bedrage van € 204,20
(zegge: tweehonderdenvier euro en twintig cent);
- veroordeelt verweerder in de kosten van de procedure aan de zijde van appellanten sub 1 tot en met 6 vastgesteld
op € 966,-- (zegge: negenhonderdzesenzestig euro).
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. J.A. Hagen en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van den Broek-Prins, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 maart 2003.
w.g. H.C. Cusell w.g. M.J. van den Broek-Prins
Bijlage
International Paint (Nederland) B.V.
Interspeed System 2 10290 N 19 februari 1999
Interclene Super BCA 400 10590 N 5 maart 1999
Interclene BCA 300 premium 10430 N 5 maart 1999
Interspeed BRA 140 10429 N 5 maart 1999
Waterways 9691 N 5 maart 1999
VC Prop O Drev Grey 10996 N 19 maart 1999
VC Prop O Drev Black 10995 N 19 maart 1999
Interspeed 340 11858 N 12 maart 1999
Hisol Intersmooth 9282 N 12 maart 1999
Intersmooth Hisol 2000 10289 N 12 maart 1999
Intersmooth 120 Premium 11706 N 12 maart 1999
Interspeed 12022 N 12 maart 1999
Interspeed Extra Strong 12023 N 12 maart 1999
Interviron Super Tin Free SPC 12021 N 12 maart 1999
Micron CSC 10976 N 12 maart 1999
VC Offshore Extra 11564 N 19 maart 1999
VC 17 MEP 11402 N 19 maart 1999
VC Aqua 12 10948 N 19 maart 1999
Cruiser Superior 10975 N 19 maart 1999
Intersmooth 220 Premium 11705 N 12 maart 1999
Intersmooth 210 11728 N 12 maart 1999
Akzo Nobel Coatings B.V.
Vinyl Antifouling 2000 11648 N 5 maart 1999
Lak- en Verffabriek W. Heeren & Zn. B.V.
Epifanes Zelfslijpende Antifouling 11758 N 5 maart 1999
Epifanes Brons Bottom Paint 9577 N 19 maart 1999
Werdol Antifouling Tin vrij 10589 N 19 maart 1999
Hempel Coatings (Nederland) B.V.
Hempel's Combic 71990 11458 N 19 maart 1999
Hempel's Hard Racing 76480 11932 N 19 maart 1999
Hempel's Mille Dynamic L 71700 11934 N 19 maart 1999
Hempel's Mille Dynamic H 71700 11935 N 19 maart 1999
Sigma Coatings B.V.
Sigmaplane Ecol 1154 11459 N 5 maart 1999
Sigma Pilot Ecol 11717 N 5 maart 1999
Sigmaplane TA 9905 N 12 maart 1999
Sigmaplane HB 11113 N 12 maart 1999
Sigmaplane HA 10501 N 12 maart 1999
Touwen en Co B.V.
Tenco Schoonschip Antifouling Teervrij 11800 N 19 maart 1999