ECLI:NL:CBB:2003:AF3408

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 02/603 23 januari 2003

24200 Verklaring van geen bezwaar rechtspersonen

Uitspraak in de zaak van:

A, wonende te X, appellant,

gemachtigden: mr. H.A. van Hapert en mr. A. Moszkowicz, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

de Minister van Justitie, verweerder,

gemachtigde: mr. R.E. Heijungs, werkzaam op verweerders ministerie.

1. De procedure

Op 9 april 2002 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 26 februari 2002 van verweerder. Bij dit besluit is ongegrond verklaard het bezwaar van appellant tegen het besluit van 16 oktober 2001 van verweerder, strekkende tot afwijzing van een verzoek om een verklaring van geen bezwaar, bedoeld in artikel 2:179, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), voor het oprichten van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.

Bij brief van 20 juni 2002 heeft appellant de gronden van zijn beroep ingediend.

Op 16 juli 2002 heeft verweerder zijn besluit van 26 februari 2002 ingetrokken en een nieuw besluit genomen, waarbij het bezwaar van appellant wederom ongegrond is verklaard.

Bij brief van 30 september 2002 heeft appellant de gronden van zijn beroep nader aangevuld.

Op 15 november 2002 heeft het College van verweerder een verweerschrift ontvangen.

Bij brieven van 28 november 2002 en 5 december 2002 heeft verweerder het College nadere stukken toegezonden.

Bij faxbericht van 9 december 2002 heeft appellant het College verzocht het onderzoek ter zitting met gesloten deuren te laten plaatshebben. Bij faxbericht van 11 december 2002 is appellant medegedeeld dat het College dit verzoek heeft afgewezen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2002. Aldaar waren aanwezig mr. Van Hapert en mr. Heijungs voornoemd, die de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Ingevolge artikel 2:175, tweede lid, BW is voor oprichting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid vereist een verklaring van de Minister van Justitie dat hem van geen bezwaren is gebleken.

Artikel 2:179, tweede lid, BW bepaalt dat de verklaring alleen mag worden geweigerd op grond dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers.

In de Richtlijnen 1986 voor het beoordelen van oprichtingen en statutenwijzigingen van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Staatscourant 1985, 227; hierna: Richtlijnen 1986) heeft verweerder uiteengezet hoe hij verzoeken om afgifte van een verklaring van geen bezwaar beoordeelt. Paragraaf 1 van de Richtlijnen 1986 luidde tot de inwerkingtreding op 15 oktober 1998 van na te melden wijziging als volgt:

" Voor de beoordeling van de antecedenten van degenen die het beleid der vennootschap zullen bepalen of mede bepalen is het in het bijzonder van belang of zij betrokken zijn geweest bij een faillissement of strafrechtelijk zijn veroordeeld. Er wordt op gelet in hoeverre personen met zulk een verleden in de op te richten vennootschap invloed, kapitaalinbreng en zeggenschap zullen hebben in verhouding tot de overige bij de oprichting betrokken personen. Ook wordt gelet op de hoedanigheid van deze overige personen en op de bedoeling waarmee de vennootschap wordt opgericht (art. 68, 179).

Het departement zal nagaan of een of meer van degenen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, bij vonnis uitgesproken in de acht aan de dag van de aanvraag voorafgegane jaren, in staat van faillissement zijn verklaard; eveneens zal er op worden gelet of deze personen als bestuurder of commissaris of anderszins als beleidsbepaler betrokken zijn geweest bij het faillissement van een rechtspersoon, indien dit minder dan acht jaar voor de dag van de aanvraag is uitgesproken.

Het departement zal aandacht geven aan strafrechtelijke veroordelingen terzake van vermogensdelicten alsmede ter zake van andere misdrijven voor zover rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van herhaling in verband met de te verwachten werkzaamheid van de onderneming. Over de vraag of er in verband met deze veroordelingen grond is tot afwijzing, zal het departement in de regel het openbaar ministerie raadplegen."

De Richtlijnen 1986 zijn gewijzigd bij besluit van 10 september 1998 (Staatscourant 1998, 195; hierna: Richtlijnen 1998). Deze wijziging is in werking is getreden 15 oktober 1998. In artikel I van de Richtlijnen 1998 wordt onder meer het volgende bepaald:

" Paragraaf 1 van de Richtlijnen 1986 (…) word[t] als volgt gewijzigd:

Indien gerede twijfel bestaat aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid of integriteit van bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen, wordt de gevraagde verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap geweigerd. In die gevallen kan immers worden aangenomen dat er gevaar bestaat dat hetzij de vennootschap voor ongeoorloofde doeleinden zal worden gebruikt, hetzij haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van schuldeisers. De beoordeling van de betrouwbaarheid en integriteit vindt plaats aan de hand van een controle op criminele en financiële antecedenten.

In bijlage A bij deze richtlijnen wordt aangegeven welke criminele, respectievelijk financiële antecedenten in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen.

Bij gebleken criminele antecedenten, zoals hiervoor bedoeld, wordt steeds de aard van de aan het antecedent ten grondslag liggende (verweten) gedraging bezien in relatie tot de voorgenomen activiteiten van de op te richten vennootschap. Een verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap wordt niet geweigerd wanneer dat, gelet op de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, de recente (persoonlijke) ontwikkeling van betrokkene en het gevaar voor misbruik van de vennootschap in relatie tot de voorgenomen bedrijfsuitoefening kennelijk onredelijk is.

Een verklaring van geen bezwaar wordt niet geweigerd wanneer dit kennelijk onredelijk is, bijvoorbeeld wanneer uit informatie van de curator aannemelijk wordt dat het faillissement of de surseance van betaling niet in belangrijke mate aan de betrokken persoon is te wijten.

(…)

Voor bijlage B wordt een nieuwe bijlage A ingevoegd, die luidt overeenkomstig de bijlage bij dit besluit.

(…)

Bijlage A

(…)

1. Inleiding

In deze bijlage wordt een overzicht gegeven van de criminele respectievelijk financiële antecedenten, die in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen.

Bij het zich voordoen van een crimineel antecedent zoals hier wordt bedoeld, is dat aanleiding voor het instellen van een nader onderzoek naar de achtergrond van de aanvrager en van de oprichting. Voor de vraag of in een concreet geval de verklaring van geen bezwaar moet worden geweigerd dan wel afgegeven, worden alle bekende feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien en gewogen. Indien uit die feiten en omstandigheden blijkt dat er gegronde reden is om aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid te twijfelen, wordt de verklaring van geen bezwaar geweigerd.

2. Criminele antecedenten

Onder criminele antecedenten, op basis waarvan tot het oordeel kan worden gekomen dat de morele betrouwbaarheid of integriteit in het geding is, en die in beginsel kunnen leiden tot weigering van een verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap, worden in ieder geval de volgende omstandigheden verstaan:

A. Veroordelingen

- Wetboek van strafrecht: de artikelen (…) 140 (deelneming aan misdadige organisatie), (…) 225 t/m 232 (valsheid in geschrift), 326 (…) (oplichting),

416, 417, 417bis (heling) (…).

(…)

B. Transactie met het openbaar ministerie

De betrokken persoon heeft een vrijwillige betaling als bedoeld in artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht gedaan terzake van één of meer van de hiervoor onder A genoemde strafbare feiten.

(…)

E. Andere feiten of omstandigheden

Andere bekende en relevante feiten, de betrokken persoon betreffende, voor zover die blijken uit door de politie opgemaakte processen-verbaal of rapporten, die een (vermoedelijke) ernstige inbreuk op de rechtsorde betreffen en waaruit ernstige twijfel aan de betrouwbaarheid of integriteit van betrokkene kan worden afgeleid.

3. Financiële antecedenten

Onder financiële antecedenten, op basis waarvan tot het oordeel gekomen kan worden dat de financiële betrouwbaarheid of integriteit van het bedrijf in het geding is en die in beginsel leiden tot een weigering van de verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap, worden verstaan:

A. Faillissementen en surseance van betaling

De betrokken persoon is bij rechterlijke uitspraak, uitgesproken in de acht jaren voorafgaand aan de dagtekening van de aanvraag, dan wel na die datum doch voor de beslissing op de aanvraag, in staat van faillissement verklaard, dan wel is aan de betrokken persoon voorlopige surseance van betaling of surseance van betaling verleend, dan wel is de betrokken persoon betrokken (geweest) bij een faillissement of surseance van betaling van een rechtspersoon in de hiervoor genoemde periode."

2.2 Op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting zijn voor het College de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.

- Door middel van een formulier, gedagtekend 9 oktober 1998, is verweerder door tussenkomst van een notaris verzocht om een verklaring van geen bezwaar voor het oprichten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid K, statutair te vestigen te X. Op het aanvraagformulier wordt de besloten vennootschap L, statutair gevestigd te X, genoemd als oprichtster, bestuurster en aandeelhoudster van K. Appellant is directeur van L.

- Bij brief van 2 februari 1999 heeft verweerder de notaris verzocht om informatie over de van 1993 daterende faillissementen van P en Q en de rol van appellant hierin. Bij brief van 14 juli 1999 heeft verweerder bij de notaris gerappelleerd. Bij brief van 7 september 1999 heeft verweerder de notaris bericht dat hij zich tot de curator in genoemde faillissementen heeft gewend.

- Bij brief van 11 oktober 1999 heeft bedoelde curator verweerder onder meer het volgende medegedeeld.

" De rol van A is geweest dat hij aandeelhouder van P was, tot juli 1993 directeur van P was en tot 8 oktober 1993 directeur van Q was[.] Alhoewel uit de verslagen blijkt dat er een geschil was tussen A en de aan hem toebehorende vennootschappen enerzijds en de boedel anderzijds, ben ik van mening dat dat geschil op zichzelf niet als oorzaak van het faillissement kan worden beschouwd. Overigens is het betreffende geschil, nadat ik daartoe procedures had ingesteld bij de Rechtbank X, in der minne geschikt. A en de aan hem toebehorende vennootschappen hebben ook loyaal medewerking verleend aan [het] tot uitvoering brengen van de betreffende schikking.

Het is mijns inziens dan ook niet zo dat de handelwijze van A aanleiding heeft gegeven tot de betrokken faillissementen. Het is mij voorts bekend dat hij in de periode dat de aanvraag voor het faillissement liep al het mogelijke heeft gedaan om het faillissement af te wenden, door bijvoorbeeld tot een herschikking van de financieringsstructuur te komen. Daartoe is het echter niet gekomen."

- In februari 2000 heeft verweerder de Hoofdofficier van Justitie te X om advies gevraagd over het verzoek van appellant.

- Bij brief van 22 februari 2000 heeft de Officier van Justitie te X verweerder onder meer het volgende medegedeeld:

" Als of[f]icier van justitie ben ik betrokken geweest bij het strafrechtelijk onderzoek tegen A. Op grond van overtreding van artikel 225 (valsheid in geschrift) en fail[l]issementsfraude. Dat deze zaak uiteindelijk op basis van artikel 74 Wetboek van Strafrecht is afgedaan (transactie) heeft te maken met de omstandigheid, als ik mij goed herinner, dat door A een aantal financie[w]el benadeelden schadeloos zijn gesteld.

Naar mijn oordeel dient A niet nogmaals in de gelegenheid te worden gesteld een rechtspersoon te zijner beschikking te krijgen. Niet alleen acht ik de kans dat het financieel/economisch weer mis zal gaan, maar ik acht niet uitgesloten dat die rechtspersoon betrokken zal worden bij a[k]tivitei[e]ten van A die het daglicht niet kunnen velen.

Ik heb bij de verschillende landelijke diensten informatie opgevraagd naar onderzoeken di[u]e no[i]g gaande zijn."

- Bij brief van 17 april 2000 heeft genoemde Officier van Justitie verweerder nader het volgende medegedeeld:

" A is onderwerp van strafrechtelijk onderzoek geweest in verband met faillissementsfraude. Deze zaak heeft uiteindelijk in een transactie van f 100.000,= geresulteerd.

Ik kan u niet mededelen of A thans voorwerp is van een strafrechtelijk onderzoek.

Wel wens ik de benadrukken dat ik het als zeer ongewenst beschouw dat A nogmaals de beschikking zou krijgen over een rechtspersoon die dan ook nog bijna dezelfde naam draagt als de rechtspersoon die eerder bij een strafrechtelijk onderzoek was betrokken (M)"

- Bij brief van 17 mei 2000 heeft verweerder de notaris bericht dat hij voornemens is het verzoek om een verklaring van geen bezwaar af te wijzen.

- Op 25 oktober 2000 is appellant gehoord omtrent het voornemen tot afwijzing.

- Bij brief van 2 januari 2001 heeft de Officier van Justitie verweerder onder meer medegedeeld dat strafrechtelijk onderzoek is verricht naar de rol van appellant bij faillissementsfraude, terzake waarvan is getransigeerd voor een bedrag van

fl. 90.000,--.

- Nadat het bezwaar van appellant tegen een besluit van verweerder tot buiten behandelingstelling van het verzoek om een verklaring van geen bezwaar gegrond was verklaard, heeft verweerder dit verzoek bij besluit van 16 oktober 2001 afgewezen.

- Bij brief van 26 november 2001 heeft appellant bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het besluit van 16 oktober 2001.

- Op 3 januari 2002 is appellant gehoord omtrent zijn bezwaar.

- Bij brief van 4 februari 2002 heeft de Officier van Justitie te X verweerder onder meer het volgende medegedeeld:

" Tegen A loopt thans een gerechtelijk vooronderzoek wegens verdenking van (medeplegen van) heling (artikel 417/416 Wetboek van Strafrecht), valse opgave in een authentieke akte (artikel 227 Wetboek van Strafrecht) en oplichting (artikel 326 Wetboek van Strafrecht).

Daarnaast loopt er tegen A nog een gerechtelijk vooronderzoek op basis van verdenking van valsheid in geschriften (artikel 225 Wetboek van Strafrecht) en deelname aan een criminele organisatie (artikel 140 Wetboek van Strafrecht).

Nu beide zaken nog lopen kan ik wegens redenen van strafvordering u thans geen nadere informatie geven. Zodra deze belemmering is weggevallen kan ik, wanneer dit gewenst is, u nader berichten."

- Bij besluit van 26 februari 2002 heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. In dit besluit is niet gerefereerd aan de brief van 4 februari 2002 van de Officier van Justitie en/of de daarin gedane mededelingen.

- Tegen het besluit van 26 februari 2002 is door appellant beroep ingesteld bij het College.

- Bij brief van 27 juni 2002 heeft verweerder het College verzocht de behandeling van het beroep aan te houden omdat hij een nieuw besluit op bezwaar wenst te nemen.

- Bij brieven van 5 juli 2002 heeft het College partijen bericht dat de behandeling van het beroep wordt aangehouden.

- Op 16 juli 2002 heeft verweerder zijn besluit van 26 februari 2002 ingetrokken en het bezwaar van appellant wederom ongegrond verklaard.

3. Het besluit van 16 juli 2002

In zijn besluit van 16 juli 2002 heeft verweerder, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende overwogen.

Verweerder onderschrijft de stelling van appellant dat de beslissing op het verzoek lang op zich heeft laten wachten. Dit kan op zichzelf echter geen reden zijn coulant(er) te zijn bij de beoordeling van dit verzoek.

Het verzoek om afgifte van een verklaring van geen bezwaar is en kon worden beoordeeld aan de hand van de Richtlijnen 1998. Deze dateren van 11 september 1998 en waren reeds gepubliceerd toen het verzoek in behandeling werd genomen. Onder deze omstandigheden heeft verweerder kunnen besluiten niet de ten tijde van de dagtekening van de aanvraag nog geldende Richtlijnen 1986 toe te passen.

Vaststaat dat appellant een transactieaanbod heeft aanvaard, welk aanbod is gedaan wegens vermeende overtreding van artikel 225 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). De aanvaarding van dit aanbod levert een crimineel antecedent op als bedoeld in de Richtlijnen 1998. Bij het beoordelen van verzoeken om een verklaring van geen bezwaar neemt verweerder de datum waarop de transactie tot stand is gekomen, in dit geval 17 december 1998, in aanmerking en niet de pleegdatum van het vermeende feit waarop de transactie betrekking heeft, in dit geval gelegen in januari 1992. Appellant wordt niet gevolgd in zijn stelling dat de in Bijlage A, punt 2, aanhef en onder A, van de Richtlijnen 1998 genoemde termijn van acht jaren niet zou gelden voor transacties, nu Bijlage A, punt 2, aanhef en onder B, van de Richtlijnen 1998 uitdrukkelijk verwijst naar de A-categorie.

Valsheid in geschrift, in het geval van appellant bestaande uit het plegen van faillissementsfraude, zal zich volgens verweerder ook binnen K kunnen voordoen. Het betreft hier een strafbaar feit dat iets zegt over de betrouwbaarheid van appellant, omdat het aangeeft dat hij niet juist omgaat met geschriften die dienen tot bewijs van enig feit.

Het siert appellant dat hij een aantal benadeelden schadeloos heeft gesteld. Deze omstandigheid vormt evenwel onvoldoende aanleiding de verklaring van geen bezwaar alsnog te verlenen, in aanmerking genomen de ernst van de gedraging waarop de transactie betrekking heeft en de hoogte van het transactiebedrag, dat wijst in de richting van een ernstig te nemen verdenking. Hierbij is de rol van appellant in de faillissementen van P en Q in aanmerking genomen.

Bij het beoordelen van de recente (persoonlijke) ontwikkeling van appellant is van belang dat de Officier van Justitie naar voren heeft gebracht dat appellant thans wordt verdacht van (medeplegen van) heling, het doen van een valse opgave in een authentieke akte, oplichting, valsheid in geschrift en deelname aan een criminele organisatie. Deze ontwikkeling spreekt niet in het voordeel van appellant, zeker nu de verdenking mede betrekking heeft op vergelijkbare strafbare feiten als terzake waarvan in 1998 is getransigeerd. Gelet hierop wordt in dit geval niet afgeweken van de termijn van acht jaren waarop het antecedentenonderzoek betrekking heeft.

Anders dan appellant stelt, is verweerder niet uitsluitend afgegaan op het advies van de Officier van Justitie. Alleen al het feit dat elders informatie is ingewonnen over mogelijke financiële antecedenten van appellant, doet zien dat deze stelling van appellant onjuist is. Verweerder heeft weliswaar advies gevraagd aan de Officier van Justitie, maar verweerder heeft de zaak vervolgens zelf beoordeeld.

4. Het standpunt van appellant

Door appellant is in beroep met name het volgende aangevoerd.

Het gaat niet aan dat verweerder geen enkele consequentie verbindt aan de zeer lange behandelingsduur van het verzoek van appellant. Doordat de wettelijke beslistermijnen ruimschoots zijn overschreden, is het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen.

Ten onrechte heeft verweerder het verzoek beoordeeld aan de hand van de Richtlijnen 1998. Bepalend is de datum van indiening van het verzoek, 9 oktober 1998, op welke datum de Richtlijnen 1986 nog golden. Toepassing van de Richtlijnen 1998 is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Appellant is ingegaan op het transactieaanbod nadat hij zich ervan had vergewist dat dit geen negatieve consequenties zou hebben voor verzoeken om een verklaring van geen bezwaar. Onder de Richtlijnen 1986 vormde alleen een veroordeling tot gevangenisstraf grond voor weigering van zodanige verklaring.

Indien niettemin de Richtlijnen 1998 zouden moeten worden toegepast, is allereerst van belang dat daaruit niet blijkt dat de termijn van acht jaren ook geldt voor transacties. Ook afgezien daarvan ligt het niet in de rede een transactie even lang te blijven nadragen als een strafrechtelijke veroordeling. Bovendien heeft de transactie betrekking op een vermeend feit van meer dan acht jaren geleden en heeft appellant te allen tijde ontkend dat hij dit vermeende feit heeft gepleegd. Het aangaan van een transactie impliceert geen schuldbekentenis, hetgeen verweerder bij het nemen van het bestreden besluit uit het oog lijkt te zijn verloren.

Uit de verklaring van de curator blijkt dat het optreden van appellant niet heeft geleid tot de faillissementen van P en/of Q. Van relevante financiële antecedenten als bedoeld in de Richtlijnen 1986 dan wel de Richtlijnen 1998 is derhalve geen sprake.

Afgezien van de transactie terzake van een vermeend feit dat appellant niet heeft gepleegd, is geen sprake van criminele antecedenten in de zin van de Richtlijnen 1986 dan wel de Richtlijnen 1998, dit terwijl appellant de beschikking heeft over tientallen besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Appellant heeft navraag gedaan naar de achtergronden van de thans lopende gerechtelijke vooronderzoeken, maar hierover wil het Openbaar Ministerie niet of nauwelijks mededelingen doen. Het ene onderzoek loopt al sinds 1999 en heeft (kennelijk) nog niets opgeleverd, het andere onderzoek is in 2002 aangevangen. Appellant ontkent dat hij enig strafbaar feit heeft gepleegd.

Appellant houdt staande dat verweerder uitsluitend is afgegaan op de mededelingen van de Officier van Justitie. Deze mededelingen zijn neergelegd in brieven die de indruk wekken in grote haast te zijn opgesteld, in aanmerking genomen dat het transactiebedrag aanvankelijk onjuist is vermeld en dat de brieven veel taalfouten bevatten. Appellant acht niet aanvaardbaar dat verweerder afgaat op onzorgvuldige mededelingen van de Officier van Justitie.

5. De beoordeling van het beroep

5.1 Ingevolge artikel 6:18, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) brengt het aanhangig zijn van beroep tegen een besluit geen verandering in een reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking van dat besluit.

Het College stelt voorop dat bij het besluit van 16 juli 2002 de eerdere beslissing op bezwaar van 26 februari 2002 is ingetrokken. Het besluit van 16 juli 2002 behelst tevens een nieuwe beslissing op het bezwaar van appellant, waarbij verweerder alsnog - anders dan in het ingetrokken besluit - aandacht heeft besteed aan de in § 2.2 van deze uitspraak genoemde brief van 4 februari 2002 van de Officier van Justitie en waarbij verweerder de inhoud daarvan, zoals ook blijkt uit het verweerschrift, van doorslaggevend belang acht om het bezwaar tegen de weigering een verklaring van geen bezwaar af te geven - wederom - ongegrond te verklaren.

Gelet op het vorenstaande wordt het beroep van appellant op grond van artikel 6:19, eerste lid, juncto artikel 6:18 Awb geacht mede gericht te zijn tegen het besluit van 16 juli 2002.

5.2 Ingevolge artikel 6:19, derde lid, Awb staat intrekking van een besluit niet aan vernietiging van dat besluit in de weg indien de indiener van het beroepschrift daarbij belang heeft.

Nu appellant in zijn (aanvullende) beroepschrift(en) noch ter zitting van het College om schadevergoeding heeft verzocht, derhalve evenmin terzake van (vermeende) schade als gevolg van het besluit van het besluit van 26 februari 2002, valt niet in te zien dat appellant bij vernietiging van dat inmiddels ingetrokken besluit belang heeft.

Het beroep is in zoverre dan ook niet-ontvankelijk.

5.3 Met betrekking tot het beroep tegen het besluit van 16 juli 2002 overweegt het College als volgt.

5.3.1 De lange behandelingsduur van het verzoek van appellant levert geen strijd op met artikel 3:2 Awb, welke bepaling niet ziet op tijdigheid van bestuurlijke besluitvorming, en maakt evenmin dat het besluit van 16 juli 2002 anderszins onrechtmatig is. De Awb verbindt, anders dan het ontstaan van de mogelijkheid een rechtsmiddel aan te wenden tegen het niet tijdig nemen van een besluit, geen rechtsgevolg aan het niet tijdig beslissen op een aanvraag of bezwaarschrift. Vaststaat dat appellant van de mogelijkheid als voorzien in artikel 6:2, aanhef en onder b, Awb geen gebruik heeft gemaakt.

5.3.2 Aangezien, anders dan appellant (veronder)stelt, een aanvaard transactieaanbod ook, en in dezelfde mate, onder de Richtlijnen 1986 betrokken kon worden bij de beoordeling van een verzoek om afgifte van een verklaring van geen bezwaar, kan bij de beoordeling van het onderhavige beroep het antwoord op de vraag of verweerder terecht toepassing heeft gegeven aan de Richtlijnen 1998 in het midden blijven.

Het College stelt in dit verband voorop dat de Richtlijnen 1986 en de Richtlijnen 1998 zogenoemde "wetsinterpreterende beleidsregels" behelzen, waarvan uitleg en toepassing in overeenstemming dienen te zijn met de toepasselijke wettelijke bepalingen, in dit geval meer in het bijzonder artikel 2:179, tweede lid, BW. De door appellant voorgestane interpretatie van de Richtlijnen 1986, die inhoudt dat slechts een strafrechtelijke veroordeling grond zou mogen vormen voor weigering van een verklaring van geen bezwaar wegens criminele antecedenten, ziet eraan voorbij dat denkbaar is dat ook op grond van andere feiten en omstandigheden dan een strafrechtelijke veroordeling moet worden geoordeeld dat het in artikel 2:179, tweede lid, BW bedoelde gevaar van gebruik van de op te richten vennootschap voor ongeoorloofde doeleinden zich voordoet.

In paragraaf 1 van de Richtlijnen 1986 is bepaald dat voor het beoordelen van de antecedenten van de personen die het beleid van de op te richten vennootschap (mede) zullen bepalen "in het bijzonder" van belang is of deze personen betrokken zijn geweest bij een faillissement of strafrechtelijk zijn veroordeeld. Uit de zinsnede "in het bijzonder" volgt naar het oordeel van het College duidelijk dat ook andere antecedenten in de beoordeling kunnen worden betrokken. Ter zitting van het College heeft de gemachtigde van verweerder verklaard dat dit onder de Richtlijnen 1986 ook daadwerkelijk gebeurde. Dat in het vervolg van paragraaf 1 van de Richtlijnen 1986 in relatie tot criminele antecedenten alleen over strafrechtelijke veroordelingen wordt gesproken, wettigt dan ook niet de door appellant getrokken conclusie dat een aanvaard transactieaanbod volgens de Richtlijnen 1986 in het geheel niet terzake deed.

Uit het voorgaande volgt tevens dat het beroep van appellant op het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel geen doel treft.

5.3.3 Uit het bestreden besluit en met name het verweerschrift leidt het College af dat verweerder appellant niet (mede)verantwoordelijk houdt voor het ontstaan van de faillissementen van P en Q. Op grond van de door verweerder bij brief van 28 november 2002 aan het College toegezonden faillissementsverslagen en met name ook gezien de brief van 11 oktober 1999 van de curator, aan wiens bevindingen in dezen groot gewicht toekomt, is het College van oordeel dat verweerder in de betrokkenheid van appellant bij P en Q terecht geen aanleiding heeft gezien tot weigering van de verklaring van geen bezwaar op grond van financiële antecedenten in de zin van meergenoemde richtlijnen.

Wel heeft verweerder in zijn besluitvorming betrokken dat de curator in de faillissementen van P en Q aangifte heeft gedaan van faillissementsfraude door appellant. Niet ter discussie staat dat het door appellant aanvaarde transactieaanbod betrekking heeft op deze aangifte. Het betreft derhalve één en hetzelfde antecedent.

5.3.4 Naar het oordeel van het College is op zichzelf niet rechtens onjuist te achten dat verweerder het door appellant aanvaarde transactieaanbod in aanmerking heeft genomen bij de beoordeling van het verzoek om een verklaring van geen bezwaar. Hieraan doet niet af dat appellant ontkent zich aan faillissementsfraude/valsheid in geschrift te hebben schuldig gemaakt en dat hij, terecht, heeft aangevoerd dat het ingaan op een transactieaanbod niet impliceert dat schuld wordt erkend. In aanmerking genomen dat het Openbaar Ministerie de jegens appellant bestaande verdenking, die door de curator gelet op de door hem gedane aangifte werd onderschreven, ernstig genoeg heeft geacht om aan het transactieaanbod de voorwaarde van betaling van fl. 90.000,-- te verbinden, kan de ontkenning door appellant niet reeds op voorhand tot gevolg hebben dat de transactie geheel buiten beschouwing moet worden gelaten. Wel is deze ontkenning in zoverre relevant dat, nu niet zonder meer vaststaat dat appellant valsheid in geschrift heeft gepleegd, met verhoogde aandacht dient te worden bezien of sprake is van feiten of omstandigheden, de recente (persoonlijke) ontwikkeling van appellant daaronder begrepen, die aanleiding vormen de verklaring van geen bezwaar alsnog af te geven.

Het College is van oordeel dat de transactie, totstandgekomen op 17 december 1998 en betrekking hebbend op een vermoeden van valsheid in geschrift in januari 1992, niet dusdanig ver in het verleden ligt dat verweerder daaraan voorbij had moeten zien bij de beoordeling van het verzoek om een verklaring van geen bezwaar. Naar het oordeel van het College is het door verweerder gehanteerde uitgangspunt dat acht wordt geslagen op een transactie die binnen acht jaren voor dagtekening van (de beslissing op) een dergelijk verzoek tot stand is gekomen, daargelaten of dit uitgangspunt al dan niet logisch volgt uit de Richtlijnen 1986 of 1998, niet in strijd met het BW of genoemde richtlijnen en vormt het evenmin een overschrijding van de beoordelingsruimte die verweerder in dezen toekomt. Wel zal, naarmate een transactie en het vermeende feit waarop zij betrekking heeft verder in het verleden liggen, door verweerder indringender moeten worden bezien of deze transactie de weigering van een verklaring van geen bezwaar (nog) kan rechtvaardigen.

5.3.5 Het vorenstaande doet zien dat, ook al heeft verweerder de transactie naar het oordeel van het College op zichzelf terecht in zijn beschouwingen betrokken, zeker in dit geval groot gewicht toekomt aan de ontwikkelingen die zich sindsdien hebben voorgedaan.

In dit verband heeft verweerder er bij het nemen van het besluit van 16 juli 2002 terecht niet aan voorbijgezien dat appellant thans onderwerp is van twee lopende gerechtelijke vooronderzoeken, zoals aangeduid in de brief van 4 februari 2002 van de Officier van Justitie. Hoewel een gerechtelijk vooronderzoek in de Richtlijnen 1986 en 1998 niet wordt genoemd als antecedent kan, in aanmerking genomen dat geen van beide richtlijnen een limitatieve opsomming bevat van voor het preventief toezicht op vennootschappen relevant te achten antecedenten en gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen over het karakter van deze richtlijnen, het gegeven van gerechtelijke vooronderzoeken als hier aan de orde naar het oordeel van het College zeker een rol spelen bij het beoordelen van de vraag of niettemin een verklaring van geen bezwaar moet worden afgegeven.

Naar het oordeel van het College had verweerder deze gerechtelijke vooronderzoeken evenwel niet in zijn besluitvorming mogen betrekken dan nadat appellant in kennis was gesteld van de brief van 4 februari 2002 van de Officier van Justitie en in de gelegenheid was gesteld hierover te worden gehoord. In aanmerking genomen dat genoemde brief van de Officier van Justitie ten tijde van het nemen van het thans bestreden besluit ruim vijf maanden oud was, had het voorts alleszins in de rede gelegen dat verweerder, aanhakend bij de in § 2.2 van deze uitspraak geciteerde laatste alinea van die brief, expliciet had gevraagd of de Officier van Justitie inmiddels nadere mededelingen kon doen over de gerechtelijke vooronderzoeken. Het niet horen van appellant en het niet opvragen van nadere informatie bij de Officier van Justitie klemt temeer, nu verweerder terzake niet beschikte over andere informatie dan de brief van 4 februari 2002 en verweerder aan de thans lopende onderzoeken blijkens het bestreden besluit en het verweerschrift doorslaggevende betekenis heeft toegekend. Door niettemin te besluiten zoals hij heeft gedaan, heeft verweerder het bestreden besluit naar het oordeel van het College onvoldoende zorgvuldig voorbereid en ontbeert dit besluit tevens een deugdelijke motivering.

5.4 Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2, 3:4, eerste lid, 7:9 en 7:12, eerste lid, Awb, zodat het niet in stand kan blijven.

Het College zal derhalve het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaar van appellant.

Het College overweegt tenslotte dat het door appellant betaalde griffierecht door verweerder dient te worden vergoed, alsmede dat termen aanwezig zijn verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellant, zijnde de kosten van de door zijn gemachtigden beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,--, bestaande uit 1 punt (ter waarde van € 322,--) voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep niet-ontvankelijk, voorzover het zich richt tegen het ingetrokken besluit van 16 februari 2002 van

verweerder;

- verklaart het beroep gegrond, voorzover het zich richt tegen het besluit van 16 juli 2002 van verweerder;

- vernietigt het besluit van 16 juli 2002;

- bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 16 oktober 2001 van

verweerder, met inachtneming van deze uitspraak;

- bepaalt dat het door appellant betaalde griffierecht ten bedrage van € 109,-- (zegge: honderdnegen euro) aan hem wordt

vergoed;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van appellant, welke worden vastgesteld op € 644,-- (zegge:

zeshonderdvierenveertig euro);

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die genoemde bedragen moet vergoeden.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. van der Ham en mr. S.K. Welbedacht, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2003.

w.g. B. Verwayen w.g. B. van Velzen

Weigering verklaring van geen bezwaar voor oprichting vennootschap op basis van antecedenten

Uitspraak