Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
No. AWB 02/1869 Wet Goederenvervoer over de weg 2 januari 2003
14010 Vergunning binnenlands beroepsvervoer
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te B, verzoeker,
gemachtigde: drs. M.J. Badon Ghijben en W. van der Meij, beide werkzaam bij Transport en Logistiek Nederland,
tegen
de Stichting Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie, te Rijswijk, verweerster,
gemachtigde: mr. P.Th.J.M. Hamilton, werkzaam bij verweerster.
1. De procedure
Bij besluit van 12 december 2001 heeft verweerster verzoekers vergunningen voor beroepsgoederenvervoer ingetrokken.
Op het door verzoeker tegen dit besluit ingediende bezwaarschrift heeft verweerster beslist bij besluit van 18 november 2002.
Tegen laatstgenoemd besluit heeft verzoeker bij beroepschrift van 23 november 2002, bij het College binnengekomen op 25 november 2002, beroep ingesteld, dat is geregistreerd onder nr. AWB 02/1896. Voorts heeft verzoeker bij een op dezelfde datum binnengekomen verzoekschrift, gedateerd 22 november 2002, aan de voorzieningenrechter van het College verzocht een zodanige voorlopige voorziening te treffen, dat de continuïteit van zijn bedrijf gewaarborgd blijft.
Bij brief van 10 december 2002 heeft verweerster een schriftelijke reactie, voorzien van producties, ingezonden op het verzoek om voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter heeft het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening behandeld ter zitting van 18 december 2002, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteen hebben gezet.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Richtlijn 96/26/EG van de Raad van 29 april 1996 inzake de toegang tot het beroep van ondernemer van goederen-, respectievelijk personenvervoer over de weg, nationaal en internationaal, en inzake de wederzijdse erkenning van diploma's, certificaten en andere titels ter vergemakkelijking van de uitoefening van het recht van vrije vestiging van bedoelde vervoersondernemers (PB L124 van 23 mei 1996), zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/76/EG van de Raad van 1 oktober 1998 (PB L277 van 14 oktober 1998; hierna: Richtlijn 96/26/EG), luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
" (…)
Overwegende dat het, wat het vereiste van financiële draagkracht betreft, van belang is bepaalde criteria vast te stellen waaraan de wegvervoerders moeten voldoen, teneinde met name de gelijke behandeling van de ondernemingen van de verschillende Lid-Staten te waarborgen.
(…)
Artikel 3
1. Ondernemingen die het beroep van wegvervoerder wensen uit te oefenen, moeten
(…)
b) over voldoende financiële draagkracht beschikken,
(…)
3. a) Onder de voorwaarde van financiële draagkracht wordt verstaan het beschikken over toereikende financiële middelen om een goede start en een goed beheer van de onderneming te waarborgen.
b) Bij het beoordelen van de financiële draagkracht houden de bevoegde autoriteiten rekening met, in voorkomend geval, de jaarrekeningen van de onderneming; de beschikbare fondsen, met inbegrip van de liquide middelen op de bank; de overdispositie- en leningfaciliteiten; de activa, met inbegrip van goederen die beschikbaar zijn als zekerheid voor de onderneming; de kosten, met inbegrip van de aankoopprijs of de aanbetaling voor de aankoop van voertuigen, gebouwen, installaties en uitrusting; het werkkapitaal.
c) De onderneming moet beschikken over een kapitaal en reserves waarvan de waarde ten minste gelijk is aan 9 000 euro wanneer slechts één voertuig wordt gebruikt en 5 000 euro voor ieder volgend voertuig.
(…)
d) Voor de toepassing van de punten a), b) en c) kan de bevoegde autoriteit de bevestiging of de verzekering van een bank of een andere daartoe gekwalificeerde instelling aanvaarden of verlangen als bewijs. Deze bevestiging of verzekering mag de vorm van een bankgarantie, eventueel in de vorm van een onderpand of een borgsom, of enig ander soortgelijk middel hebben.
e) Het bepaalde onder b), c) en d) is slechts van toepassing op ondernemingen die krachtens de nationale voorschriften vanaf 1 januari 1990 in een Lid-Staat gemachtigd zijn het beroep van wegvervoerder uit te oefenen.
Artikel 5
(…)
3. a) Alle ondernemingen die vóór 1 oktober 1999 het beroep van wegvervoerder mogen uitoefenen, moeten voor het op die datum bij hen in gebruik zijnde wagenpark uiterlijk op 1 oktober 2001 voldoen aan de bepalingen van artikel 3, lid 3.
Zij moeten echter voldoen aan de bepalingen van artikel 3, lid 3, voor iedere uitbreiding van het wagenpark na 1 oktober 1999.
b) Ondernemingen die vóór 1 oktober 1999 het beroep van ondernemer van goederenvervoerder over de weg uitoefenen met voertuigen met een maximaal toegestaan gewicht tussen de 3,5 en 6 ton, moeten uiterlijk op 1 oktober 2001 voldoen aan de bepalingen van artikel 3, lid 3.
Artikel 6
1. (…)
De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde instanties geregeld, doch ten minste iedere vijf jaar, nagaan of de ondernemingen nog steeds voldoen aan de voorwaarden inzake betrouwbaarheid, financiële draagkracht en vakbekwaamheid.
Is dit op het moment van de beoordeling niet het geval doch biedt de algemene economische situatie van de onderneming goede vooruitzichten dat in de nabije toekomst opnieuw zal kunnen worden voldaan aan het vereiste van financiële draagkracht, dan kunnen de lidstaten, overeenkomstig hun eigen wetgeving, de voorwaarden vaststellen onder welke de bevoegde autoriteit een aanvullende termijn vaststelt van ten hoogste een jaar waarbinnen alsnog aan dit vereiste kan worden voldaan.
2. De Lid-Staten zien erop toe dat de bevoegde autoriteiten de vergunning tot uitoefening van het beroep van wegvervoerder intrekken, wanneer zij vaststellen dat niet meer aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, eerste alinea, onder a), b) of c), wordt voldaan, waarbij, in voorkomend geval, een passende termijn dient te worden verstrekt om in de aanwerving van een plaatsvervanger te voorzien."
De Wet goederenvervoer over de weg (hierna: de Wet) luidt als volgt:
" Artikel 5
1. Het is verboden binnenlands beroepsvervoer te verrichten zonder een daartoe strekkende vergunning.
2. In afwijking van het verbod in het eerste lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gegeven omtrent de voorwaarden waaronder niet in Nederland gevestigde ondernemers beroepsvervoer op Nederlands grondgebied kunnen verrichten.
3. Het is verboden grensoverschrijdend beroepsvervoer te verrichten zonder een communautaire vergunning.
(…).
Artikel 8
1. Een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer wordt verleend indien wordt voldaan aan de eisen van:
(…)
b. kredietwaardigheid, door de ondernemer of indien meer natuurlijke personen gezamenlijk als ondernemer optreden, door
hen gezamenlijk;
(…)
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gegeven met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde eisen.
Artikel 9
1. Een communautaire vergunning wordt slechts verleend en is na verlening slechts geldig, indien de aanvrager van die vergunning in het bezit is van een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer als bedoeld in artikel 5, eerste lid.
(…)
Artikel 12
1. Een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer wordt ingetrokken:
(…)
c. indien niet langer wordt voldaan aan de eisen bedoeld in artikel 8, eerste lid; (…)
2. Een communautaire vergunning wordt ingetrokken:
a. indien de vergunninghouder niet meer in het bezit is van een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer;
(…)
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gegeven in welke gevallen niet langer wordt voldaan aan de eis, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel a, (…)"
De artikelen 13 en 20 van het Besluit goederenvervoer over de weg (Stb. 1992/197, hierna: het Besluit), een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in onder meer de artikelen 5, tweede lid, 8, tweede lid, 9, tweede lid, en 12, derde lid, van de Wet, zoals dit Besluit laatstelijk is gewijzigd (Stb. 2000/563), luiden als volgt:
" Artikel 13
In geval (…) toepassing is gegeven aan artikel 12, eerste lid, van de wet, dienen de vergunningbewijzen die in het bezit zijn van de vergunninghouder binnen één week na het tijdstip waarop de daaraan ten grondslag liggende vergunning haar geldigheid heeft verloren dan wel ingetrokken is, door de
vergunninghouder ingeleverd te worden bij de NIWO.
Artikel 20
1. Ter voldoening aan de eis van kredietwaardigheid, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de wet dient de ondernemer te beschikken over een bij ministeriële regeling vast te stellen kapitaal en reserves benodigd voor een correcte aanvang en een goed beheer van de onderneming.
2. Omtrent het voldoen aan de in het eerste lid genoemde eis van kredietwaardigheid stelt de NIWO een onderzoek in op de voet van het bepaalde in artikel 3, derde lid, onder b) van richtlijn nr. 96/26/EG.
3. De NIWO onderzoekt iedere vijf jaar of aan het bepaalde in het eerste lid wordt voldaan. De NIWO kan beleidsregels vaststellen ten aanzien van het tijdstip van dat onderzoek.
4. De NIWO kan de ondernemer tijdens het onderzoek, bedoeld in het derde lid, een uitstel van ten hoogste een jaar verlenen ten behoeve van de vaststelling van het voldoen aan de eis van kredietwaardigheid indien de ondernemer heeft aangetoond dat het op grond van de algemene economische situatie van zijn onderneming waarschijnlijk is dat hij voor afloop van het
verleende uitstel zal voldoen aan de eis van kredietwaardigheid.
(…)"
De artikelen 1 en 2 van de Regeling kredietwaardigheid beroepsvervoer 2002 (Stcrt. 2001/240, hierna: de Regeling), een ministeriële regeling, als bedoeld in artikel 20, eerste lid, van het Besluit, welke regeling de oorspronkelijke Regeling vaststelling kredietwaardigheid (Stcrt. 1992/85) vervangt, luiden als volgt:
" Artikel 1
Het kapitaal en de reserves waarover een ondernemer in het beroepsvervoer ter voldoening aan de eis van kredietwaardigheid dient te beschikken bedraagt ten minste:
a. € 18.000 wanneer hij in zijn onderneming één of twee vrachtauto's gebruikt;
b. € 19.000 wanneer hij in zijn onderneming drie vrachtauto's gebruikt;
c. € 24.000 wanneer hij in zijn onderneming vier vrachtauto's gebruikt;
d. € 5.000 per vrachtauto boven het onder c. vermelde bedrag voor elke extra vrachtauto, die hij in zijn onderneming gebruikt.
Artikel 2
1. Onder het kapitaal en de reserves van de ondernemer wordt verstaan het voor de onderneming beschikbare risicodragend vermogen, bestaande uit het eigen vermogen van de ondernemer, vermeerderd met een ten opzichte van alle andere schulden achtergestelde lening of met een belegging in durfkapitaal, zoals geregeld bij of krachtens de artikelen 5.17 en 5.18 van de Wet inkomstenbelasting 2001, aan een beginnende ondernemer.
2. De ondernemer toont tegenover de Stichting Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie zijn kredietwaardigheid aan door het overleggen van een balans en een toelichting daarop, voorzien van een door een registeraccountant of door een accountant-administratieconsulent afgegeven verklaring, inhoudende dat de waardering van het voor de onderneming
beschikbare risicodragend vermogen is geschied volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, en dat dit vermogen voldoet aan de in artikel 1 gestelde Pro eisen.
3. Is de ondernemer een rechtspersoon, die op grond van titel 9 van Boek 2 BW verplicht is om voor zijn onderneming een jaarrekening op te maken, dan kan hij volstaan met het overleggen van zijn jaarrekening over het voorafgaande kalenderjaar voorzien van een door een registeraccountant of door een accountant-administratieconsulent afgegeven verklaring, indien
daaruit blijkt dat het voor de onderneming beschikbare risicodragend vermogen voldoet aan de in artikel 1 gestelde Pro eisen."
De toelichting bij de Regeling luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
" (…)
De Regeling vaststelling kredietwaardigheid strekt ter implementatie van het vereiste van financiële draagkracht voor de toegang tot het beroep van ondernemer in het beroepsgoederenvervoer over de weg (…)
Artikel 1
De Nederlandse regeling van de minimaal vereiste financiële draagkracht voor ondernemers in het beroepsgoederenvervoer over de weg berust op de volgende twee pijlers:
a. het wettelijk vereiste minimumkapitaal voor de oprichting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BW 2: 178), dat in guldens f 40.000 bedroeg en thans in euro's is vastgesteld op € 18.000;
b. de door de Europese richtlijn vastgestelde bedragen van ten minste € 9.000 wanneer de ondernemer slechts één voertuig gebruikt en € 5.000 voor ieder volgend voertuig (artikel 3, derde lid, onderdeel c).
(…)
Artikel 2
Deze nieuwe bepaling strekt ter implementatie van artikel 3, derde lid, onderdeel b, van de Europese richtlijn. Ook hiermee wordt geen materiële wijziging beoogd maar alleen een uit staatsrechtelijk oogpunt zuiverder vorm van implementatie bij ministeriële regeling in plaats van door middel van beleidsregels van het vergunningverlenend orgaan, de Stichting Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie (NIWO). Deze bepaling bevat derhalve slechts een codificatie van het door de NIWO terzake van de toepassing van artikel 3, derde lid, onderdeel b, van richtlijn 96/26/EG gevoerde beleid.
(…)
Voor de periodieke toetsing van zijn kredietwaardigheid iedere vijf jaar zal een ondernemer die rechtspersoon is, in de regel kunnen volstaan met het overleggen van zijn jaarrekening over het voorafgaande kalenderjaar met een daarop gegeven accountantsverklaring. Wanneer hij daarover beschikt behoeft de ondernemer derhalve geen extra accountantskosten te maken om zijn kredietwaardigheid tegenover de NIWO aan te tonen.
Is de ondernemer daarentegen geen rechtspersoon of blijkt zijn kredietwaardigheid niet of onvoldoende uit zijn jaarrekening over het voorafgaande kalenderjaar, dan dient hij - evenals een beginnend ondernemer - zijn kredietwaardigheid door middel van een (aanvullende) balans met toelichting en een verklaring van een registeraccountant of een account administratieconsulent aan te tonen. Bij de grootte van het risiodragend vermogen mag hij dan in plaats van een 'Tante Agaath-lening' meetellen een lening, die ten opzichte van alle andere schulden van de ondernemer is achtergesteld."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Bij besluit van 23 december 1998 is aan verzoeker, die, blijkens een tot de gedingstukken behorend uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van B, sedert 25 februari 2002 het beroep van wegvervoerder uitoefent, een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer verleend voor onbepaalde tijd. Hierbij is overwogen dat verzoeker voldoet aan de in artikel 8 Wgw Pro neergelegde eisen van betrouwbaarheid, kredietwaardigheid en vakbekwaamheid.
- Bij besluit van dezelfde datum is verzoeker een vergunning voor grensoverschrijdend beroepsvervoer verleend, geldig tot 24 december 2003. Hierbij is overwogen dat verzoeker voldoet aan de in artikel 9 Wgw Pro gestelde eisen dat hij in het bezit is van een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer en dat binnen de onderneming wordt voldaan aan een aanvullende eis van vakbekwaamheid.
- Bij brief van 19 januari 2001 heeft verweerster verzoeker medegedeeld dat op 1 oktober 1998 Richtlijn 98/76/EG in werking is getreden, dat in verband hiermee, voorzover het de eis van kredietwaardigheid betreft, per 1 oktober 1999 de Regeling kredietwaardigheid is gewijzigd, in die zin dat evenbedoelde eis is verhoogd, dat het benodigde kapitaal aanwezig moet zijn in de vorm van eigen vermogen en/of een achtergestelde lening, dat volgens de Richtlijn ook alle bestaande vergunninghouders moeten aantonen dat zij volgens de nieuwe normen kredietwaardig zijn, dat wil zeggen over voldoende eigen vermogen en/of achtergestelde leningen beschikken, en dat de beschikbaarheid van het vereiste kapitaal uitsluitend kan worden aangetoond
a) door middel van een gedetailleerde balans (niet ouder dan 1998), die is opgesteld en goedgekeurd door een accountant (RA of AA) of
b) indien de balans niet door een accountant is goedgekeurd, door middel van een door een AA- of RA-accountant ondertekende "verklaring inzake het minimaal aanwezige risicodragend vermogen", inclusief de vermogensopstelling, opgesteld volgens het "werkprogramma bepaling minimaal aanwezig risicodragend vermogen in Nederland gevestigde ondernemingen met een vergunning beroepsvervoer".
In verzoekers geval, aldus verweerster in genoemde brief, moet, gelet op de 15 vergunningbewijzen die op de peildatum - 1 oktober 1999 - aan verzoeker waren uitgereikt, een kredietwaardigheid van fl. 173.800,- worden aangetoond. Verzoeker wordt verzocht om de bij a) of b) genoemde bewijsstukken binnen twee weken toe te zenden.
- Bij brief van 2 november 2001, kenmerk vv/w 14986, heeft verweerster verzoeker medegedeeld dat ondanks herhaalde verzoeken, nog geen gegevens (in de vorm van een recente balans) zijn ontvangen ter beoordeling van de kredietwaardigheid van verzoekers bedrijf en dat het niet voldoen aan desbetreffende verplichting slechts kan leiden tot de conclusie dat niet aan de voorwaarde van Richtlijn 98/76/EG wordt voldaan, hetgeen betekent dat verzoekers vergunningen voor beroepsvervoer zullen moeten worden ingetrokken. Verweerster merkt hierbij op dat haar Raad van Beheer in haar vergadering van 4 april 2001 heeft bepaald dat ondernemingen die om plausibele redenen niet vóór 1 oktober 2001 kúnnen aantonen dat zij aan de eis van kredietwaardigheid voldoen een eenmalig uitstel kan worden verleend van ten hoogste een jaar, ervan uitgaande, dat er in ieder geval aanwijzingen zijn dat de kredietwaardigheid in de loop van 2002 wel zal kunnen worden aangetoond. Teneinde de intrekking van de vergunningen te voorkomen wordt verzoeker verzocht om de gevraagde gegevens binnen één week te verstrekken, dan wel binnen een week schriftelijk, met redenen omkleed, om uitstel te verzoeken.
- Bij besluit van 12 december 2001, kenmerk 14986/TT, heeft verweerster verzoeker medegedeeld dat zij, gezien het bepaalde in artikel 12 Wgw Pro, heeft moeten besluiten de aan verzoeker verleende vergunningen voor beroepsgoederenvervoer in te trekken. Hiertoe is overwogen dat tot op dat moment geen bewijsstukken inzake de kredietwaardigheid zijn ontvangen, dat door verzoeker evenmin, met een beroep op de hardheidsclausule, schriftelijk om uitstel is gevraagd en dat dan ook moet worden vastgesteld dat niet is gebleken dat door verzoeker aan de eis van kredietwaardigheid wordt voldaan.
- Bij een op 7 november 2001 gedateerde brief, die bij verweerster is binnengekomen op 17 december 2001 en waarbij wordt verwezen naar verweersters brief met kenmerk vv/w 14986, heeft verzoeker verweerster medegedeeld dat het jaar 2000 voor zijn bedrijf een slecht jaar is geweest en dat voor dit jaar niet aan de tussentijdse toets kredietwaardigheid kan worden voldaan, met het verzoek om uitstel van inlevering van de gevraagde bescheiden tot uiterlijk 1 oktober 2002, ten einde juiste en vooral recente cijfers te kunnen verstrekken.
- Verweerster heeft deze brief aangemerkt als bezwaarschrift, gericht tegen haar besluit van 12 december 2001.
- Namens verzoeker is verweerster bij brief van 14 januari 2002, medegedeeld, bij wijze van toelichting op "het bezwaar (…) wat tegen het intrekken van de vergunning beroepsgoederenvervoer ingediend is door (…) A", dat verzoeker niet aan de gestelde eisen kon voldoen, omdat in de afgelopen jaren het rendement is tegengevallen, doch dat het jaar 2001 met een positief resultaat is afgesloten, terwijl ook voor het jaar 2002 de verwachtingen goed zijn. Hierbij wordt vermeld dat verzoeker, ter onderbouwing van zijn uitstelverzoek, zijn balans per 31 december 2001 vóór 1 maart 2002 zal doen toekomen, dat aan de hand van deze balans kan worden aangetoond dat het eigen vermogen van verzoekers bedrijf toeneemt en dat naar verwachting per 1 oktober 2002 wel aan de gestelde eisen kan worden voldaan.
- Bij brief van 2 mei 2002 heeft verweerster verzoeker medegedeeld dat besloten is de hardheidsclausule op hem van toepassing te verklaren en verzoeker tot uiterlijk 1 oktober 2002 in de gelegenheid te stellen de kredietwaardigheid overeenkomstig de nieuwe normen aan te tonen.
- Bij brief van 30 augustus 2002 heeft verweerster verzoeker eraan herinnerd tijdig de benodigde financiële bewijsstukken te verstrekken. Hierbij heeft verweerster vermeld dat alvorens een beslissing op verzoekers bezwaarschrift zal worden genomen, verzoeker op grond van artikel 7:2 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) in de gelegenheid wordt gesteld om in bezwaar te worden gehoord, dat verzoeker, indien hij van deze gelegenheid wenst te maken, binnen één week telefonisch contact dient op te nemen, ten einde een datum en tijdstip te bepalen waarop de hoorzitting zal plaatsvinden en dat indien verzoeker niet binnen deze termijn reageert, hij geacht wordt afstand te hebben gedaan van de mogelijkheid om in bezwaar te worden gehoord.
- Bij brief van 27 september 2002 - waarin in de aanhef is vermeld dat deze "het bezwaarschrift tussentijdse toetsing kredietwaardigheid" betreft - is namens verzoeker aan verweerster toegezonden "de kopie jaarrekening 2001 van Bureau C Administraties & Belastingzaken B.V. te D", waarbij het volgende wordt opgemerkt:
" Voorzover uit de balans per 21-12-2000 blijkt dat niet wordt voldaan aan de door de Raad van Beheer in haar beleid vastgestelde eisen van kredietwaardigheid zullen wij dit op formele gronden betwisten. In het beleid wordt namelijk geen rekening gehouden met beschikbare fondsen, met inbegrip van liquide middelen op de bank, overdispositie- en leningfaciliteiten (schulden op lange termijn). Wij verwijzen u hierbij naar artikel 3, lid 3, sub b en c (definitie financiële draagkracht resp. de hoogte van het vereiste kapitaal en reserves) van de Richtlijn 96/26/EG, laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 98/76/EG (…). A heeft de beschikking over een dispositieruimte op de leningfaciliteit bij de SNS-bank van ruim 23.049 euro en een dispositieruimte op zijn rekening-courant bij de SNS-bank van 37.737 euro. Rekening houdende met een negatief eigen vermogen van 23365 euro resteert er dan een totaal risocodragend vermogen van 37.422 euro, hetgeen ruim voldoende is voor de thans 6 in gebruik zijnde voertuigen."
- Vervolgens heeft verweerster het besluit van 18 november 2002 genomen, ten aanzien waarvan verzoeker om een voorlopige voorziening heeft verzocht. Bij de begeleidende brief bij dit besluit van dezelfde datum heeft verweerster verzoeker erop geattendeerd, onder verwijzing naar het in bezwaar gehandhaafde besluit tot intrekking van de aan hem destijds verleende vergunningen voor beroepsgoederenvervoer, dat hij ingevolge artikel 13 Wgw Pro verplicht is om de uitgereikte vergunningbewijzen voor beroepsvervoer binnen één week na dagtekening van het besluit op bezwaar bij verweerster in te leveren.
3. Het besluit ten aanzien waarvan het verzoek om voorlopige voorziening is gedaan en het standpunt van verweerster
Bij het aan de orde zijnde besluit is als volgt overwogen en besloten:
" Door u is per brief, binnengekomen op 17 december 2001, gereageerd naar aanleiding van de beschikking van de NIWO van 12 december 2001, nr. 14986/TT. Bij deze beschikking zijn de u verleende vergunningen voor beroepsgoederenvervoer ingetrokken, omdat niet aan de eis van kredietwaardigheid werd voldaan. Aangezien gereageerd is binnen de tegen deze beschikking openstaande bezwaartermijn, is uw reactie aangemerkt als een bezwaarschrift. Op 14 januari 2002 heeft de heer E, van Transport en Logistiek Nederland te Drachten, namens u een aanvullend bezwaarschrift ingediend.
(…)
Op basis van de gewijzigde Richtlijn is de kredietwaardigheidsnorm verhoogd van f 7.500,- voor elke vrachtauto naar f 19.800,- (€ 9.000,-) voor de eerste vrachtauto en f 11.000,- (€ 5.000,-) voor elke volgende vrachtauto, met een minimum van f 40.000,- (€ 18.000,-).
Het bedrijfskapitaal dient in de vorm van eigen vermogen en/of een achtergestelde lening aanwezig te zijn en kan uitsluitend worden aangetoond door middel van een (beoordelings)verklaring van een accountant (RA of AA).
Reeds eerder heeft de NIWO besloten de hardheidsclausule op u van toepassing te verklaren en u tot uiterlijk 1 oktober 2002 in de gelegenheid te stellen de kredietwaardigheid overeenkomstig de nieuwe normen aan te tonen.
Van de u bij brief d.d. 30 augustus 2002 geboden gelegenheid om in bezwaar te worden gehoord hebt u geen gebruik gemaakt. Gelet daarop wordt u dan ook geacht van dat recht afstand te hebben gedaan.
(…)
Vooropgesteld dient te worden dat uit de door u overgelegde balans niet de aanwezigheid van het vereiste bedrijfskapitaal blijkt.
Daarnaast is de door u overgelegde balans noch door een AA- of RA-accountant opgesteld, noch vergezeld van een door een AA- of RA-accountant ondertekende "verklaring inzake het minimaal aanwezige risicodragend vermogen" opgesteld volgens het "werkprogramma bepaling mimimaal aanwezig risicodragend vermogen in in Nederland gevestigde ondernemingen met een vergunning beroepsvervoer".
Voorts zij met betrekking tot hetgeen in uw begeleidende brief d.d. 27 september 2002 wordt aangevoerd het volgende opgemerkt.
In het beleid van de NIWO inzake het vereiste van kredietwaardigheid, waannee invulling is gegeven aan artikel 3, lid 3 van Richtlijn 96/26/EG en zoals met ingang van 1 januari 2002 is neergelegd in de ministeriële Regeling kredietwaardigheid beroepsvervoer 2002, is - voor zover te dezen van belang - het volgende bepaald. Onder het kapitaal en de reserves van de ondernemer wordt verstaan het voor de onderneming beschikbare risicodragend vermogen, bestaande uit het eigen vennogen van de ondernemer, vermeerderd met een ten opzichte van alle andere schulden achtergestelde lening of met een belegging in durfkapitaal, zoals geregeld bij of krachtens de artikelen 5.17 en 5.18 van de Wet inkomstenbelasting 2001, aan een beginnende ondernemer (artikel 2, eerste lid, van voornoemde Regeling).
Gelet hierop dient te worden vastgesteld dat de in uw brief genoemde componenten dan ook niet bij de beoordeling van de kredietwaardigheid kunnen worden betrokken.
Op basis van al het vorenstaande dient vastgesteld te worden dat ook in bezwaar niet is gebleken dat door u wordt voldaan aan het vereiste van kredietwaardigheid in bovenbedoelde zin.
Volgens artikel 12, eerste lid, sub c, jo artikel 8, eerste lid, sub b, van de Wet goederenvervoer over de weg (Wgw) wordt een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer ingetrokken indien niet langer wordt voldaan aan de eis van kredietwaardigheid.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, Wgw, wordt een communautaire vergunning slechts verleend en is na verlening slechts geldig, indien de aanvrager van die vergunning in het bezit is van een vergunning voor binnenlands beroepsvervoer.
Gelet op het vorenstaande, heeft de Stichting Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie op 18 november 2002 besloten uw bezwaarschrift ongegrond te verklaren en het eerder genomen besluit van 12 december 2001 tot intrekking van de u verleende vergunningen voor beroepsgoederenvervoer te handhaven."
Hieraan heeft verweerster bij haar schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening en ter zitting onder meer het volgende toegevoegd.
De Regeling bevat op het punt van de uit te voeren kredietwaardigheidstoets een regiem dat in overeenstemming is met het regiem zoals dat wordt geïntroduceerd door Richtlijn 96/26/EG. Het moge zo zijn dat door de redactie van artikel 3, derde lid, onderdeel b, van deze richtlijn de indruk wordt gewekt dat ook met andere aspecten rekening moet worden gehouden, maar dit "rekening houden met" betekent nog niet dat alle componenten die in deze bepaling worden genoemd zonder meer bij elkaar kunnen worden opgeteld. Tegenover vreemd vermogen staan immers schulden, die ook in de berekening moeten worden betrokken.
Artikel 3, derde lid, onderdel b, van Richtlijn 96/26/EG laat aan duidelijkheid nogal te wensen over. Tussen dit onderdeel en onderdeel c van evengenoemd artikellid zit een discrepantie, doch het zwaartepunt van de kredietwaardigheidstoets ligt bij het bepaalde in onderdeel c, dat bepaalt dat de vervoersonderneming moet beschikken over kapitaal en reserves, waaronder naar gebruikelijke maatstaven wordt verstaan het eigen (risicodragend) vermogen van de onderneming, eventueel aangevuld met achtergestelde leningen. Indien rekening zou worden gehouden met andere, in onderdeel b genoemde elementen, zou dit hooguit kunnen zijn voor hetgeen uitkomt boven de in onderdeel c genoemde bedragen, die als minimumbedragen worden geïntroduceerd.
4. Het standpunt van verzoeker
In de Regeling wordt een systeem geïntroduceerd dat zich niet verdraagt met hetgeen op communautair niveau is bepaald. Immers, in artikel 3, derde lid, onderdeel b, van Richtlijn 96/26/EG is imperatief voorgeschreven dat met de in deze bepaling genoemde elementen rekening wordt gehouden, terwijl de Regeling een zodanige toetsing volledig uitsluit. In concreto is ook niet aan deze elementen getoetst. Zou dit wel zijn gebeurd, dan zou de kredietwaardigheidstoets voor verzoeker positief zijn uitgevallen. Hierbij wordt erop gewezen dat blijkens de bij het beroepschrift overgelegde, door F (AA) opgestelde "verklaring inzake minimaal aanwezig risicodragend kapitaal" d.d. 21 november 2002, verzoekers onderneming weliswaar een negatief risicodragend eigen vermogen heeft van € 23.364,-, maar daarentegen een positief risicodragend eigen en vreemd vermogen van € 38.828,-, hetgeen voldoende is voor de zes in gebruik zijnde voertuigen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien, voorzover hier van belang, bij het College beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
5.2 De voorzieningenrechter zal in de eerste plaats nagaan of in het onderhavige geval aan het zogenoemde connexiteitsvereiste is voldaan.
In dat kader is de voorzieningenrechter van - voorlopig - oordeel dat de in rubriek 2.2 vermelde brief van verzoeker van 7 november 2001, anders dan verweerster heeft gedaan, niet kan worden aangemerkt als een bezwaarschrift gericht tegen het besluit van verweerster van 12 december 2001.
De in die brief gebruikte bewoordingen en het kenmerk van de brief van verweerster waaraan in de brief van 7 november 2001 wordt gerefereerd, doen zien dat met laatstbedoelde brief niet is beoogd bezwaar te maken. Dat die op 7 november 2001 gedateerde brief pas op 17 december 2001 - en derhalve nadat inmiddels het besluit tot intrekking op 12 december 2001 was genomen - bij verweerster is ingekomen, vormt op zichzelf onvoldoende reden om meergenoemde brief van 7 november 2001 niettemin als bezwaarschrift te bestempelen.
Gelet evenwel op het feit dat verzoeker bij brief van 14 januari 2002 - door verweerster op 16 januari 2002, en derhalve binnen de daartoe geldende termijn, ontvangen - heeft gerept over "bezwaar" tegen het "intrekken van de vergunning", kan deze brief naar voorlopig oordeel wel gelden als een tegen het besluit van verweerster van 12 december 2001 ingediend bezwaarschrift.
Aldus beschouwd zal de voorzieningenrechter er voorshands van uitgaan dat te dezen aan het connexiteitsvereiste is voldaan en overgaan tot een - voorlopige - inhoudelijke beoordeling van het geschil dat partijen verdeeld houdt.
5.3 Partijen hebben gedebatteerd over het antwoord op de vraag of in de Regeling voldoende rekening wordt gehouden met hetgeen artikel 3, derde lid, onderdeel b, van Richtlijn 96/26/EG voorschrijft aan elementen waar de bevoegde autoriteiten, in voorkomend geval, rekening mee moeten houden bij het beoordelen van de financiële draagkracht. Dit debat spruit met name voort uit hun verschil van opvatting omtrent de betekenis van artikel 3, derde lid, onderdeel b, voornoemd en de plaats die dat artikelonderdeel inneemt in de systematiek van artikel 3 van Pro meergenoemde richtlijn.
Wat er van dit debat ook zij, vast staat dat artikel 20, tweede lid, van het Besluit aan verweerster voorschrijft om, omtrent het voldoen aan de in het eerste lid, van dat artikel genoemde eis van kredietwaardigheid, een onderzoek in te stellen op de voet van het bepaalde in artikel 3, derde lid, onderdeel b, van Richtlijn 96/26/EG.
Gelet op de bewoordingen van dit laatste artikelonderdeel moet, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, het bepaalde in artikel 20, tweede lid, van het Besluit, in het licht van het hier toepasselijke, europeesrechtelijke, normatieve kader zo worden verstaan dat verweerster bij een beoordeling waartoe zij hier was geroepen, in voorkomend geval, rekening moet houden met alle elementen die in artikel 3, derde lid, onderdeel b, van Richtlijn 96/26/EG zijn genoemd.
Vast staat tevens dat verweerster de door verzoeker naar voren geschoven elementen - overdispositie- en leningfaciliteiten - niet bij haar beoordeling van verzoekers kredietwaardigheid heeft betrokken. Tevens is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat wanneer deze elementen door verweerster wel in beschouwing zouden zijn genomen zulks tot een positief oordeel met betrekking tot die kredietwaardigheid zou hebben geleid.
Verweersters verwijzing naar het beperkte financiële toetsingskader, zoals dat in de Regeling is vervat, ter adstructie van haar standpunt waarom zij de door verzoeker naar voren geschoven faciliteiten buiten beschouwing heeft gelaten, levert niet een deugdelijke motivering van het bestreden besluit op.
Ofwel is de Regeling, voorzover deze op het punt van het onderzoek naar de kredietwaardigheid een beperkter toetsingskader bevat dan via verwijzing in artikel 20, tweede lid, van het Besluit in artikel 3, derde lid, onderdeel b, van Richtlijn 96/26/EG, onverbindend, ofwel had verweerster hier, nu de Regeling slechts een beperkt toetsingskader aanreikt, rechtstreeks op grond van artikel 20, tweede lid, voornoemd, het voorgeschreven, ruimere, onderzoek moeten uitvoeren.
Het voorgaande maakt het naar het oordeel van de voorzieningenrechter waarschijnlijk dat het bestreden besluit door het College in de bodemprocedure niet in stand zal worden gelaten.
Gelet hierop en mede in aanmerking genomen het feit dat verzoeker de zes bij hem in gebruik zijnde voertuigen thans niet meer kan inzetten, ten gevolge waarvan, naar aannemelijk is, de continuïteit van zijn bedrijf in gevaar komt, acht de voorzieningenrechter reden aanwezig om, ter voorkoming van onevenredig nadeel, het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen in voege als na te melden.
De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding verweerster met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van verzoeker, zijnde de kosten van de door zijn gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het verschijnen ter zitting).
Beslist wordt derhalve als volgt.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het besluit van 18 november 2002, waarbij verweerster het door verzoeker ingediende bezwaar tegen het besluit
van 12 december 2001 tot intrekking van verzoekers vergunningen voor beroepsgoederenvervoer ongegrond heeft
verklaard;
- schorst tevens het intrekkingsbesluit van 12 december 2001;
- bepaalt dat deze schorsingen vervallen op de datum waarop het College uitspraak doet in het onder nummer AWB 02/1896
geregistreerde beroep in de bodemprocedure, of zoveel eerder als het geschil tot een einde zal zijn gekomen;
- bepaalt dat verweerster het door verzoeker betaalde griffierecht ten bedrage van € 109,--
(zegge: éénhonderdnegen euro) vergoedt;
- veroordeelt verweerster in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoeker, vastgesteld op € 322,--
(zegge: driehonderdtweeëntwintig euro).
Aldus gewezen door mr. R.R. Winter in tegenwoordigheid van mr. W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 januari 2003.
w.g. R.R. Winter w.g. W.F. Claessens