Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/288 22 oktober 2002
27338 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit technische ontwikkelingskredieten 1997
Uitspraak in de zaak van:
APA Systems B.V., te Apeldoorn, appellante,
gemachtigde: mr drs P. Rens,
tegen
de Minister van Economische Zaken, te 's-Gravenhage, verweerder,
gemachtigden: mr R.E. Groenewold, ir F.T.M. van Koert en R. Volkers, allen werkzaam bij Senter.
1. De procedure
Op 13 april 2001 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 8 maart 2001. Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit van 15 november 2000, waarbij verweerder afwijzend heeft beslist op de aanvraag van appellante om een krediet op grond van het Besluit technische ontwikkelingskredieten 1997 (hierna: het Besluit), ongegrond verklaard.
Op 24 september 2001 heeft het College van verweerder een verweerschrift ontvangen.
Op 24 juni 2002 heeft het College van appellante een nadere memorie ontvangen.
Het College heeft het beroep behandeld ter zitting van 10 september 2002, alwaar de gemachtigden van partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. Voorts was ter zitting aanwezig, A, commissaris van appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, wordt in het Besluit onder ontwikkelingsproject verstaan: een creatieve systematische activiteit, gericht op het omzetten van de resultaten van industrieel onderzoek in plannen, schema's of ontwerpen voor producten, processen of diensten dan wel wezenlijke onderdelen daarvan, die in technisch opzicht voor Nederland nieuw zijn en waaraan substantiële technische en daaruit voortvloeiende financiële risico's verbonden zijn.
Artikel 2, eerste lid, Besluit bepaalt dat verweerder op aanvraag een subsidie verstrekt in de vorm van een krediet aan een ondernemer die voor eigen rekening en risico een ontwikkelingsproject uitvoert.
Artikel 5, eerste lid, Besluit bepaalt dat er een Ontwikkelingsraad is, die tot taak heeft de Minister op zijn verzoek te adviseren omtrent aanvragen om een krediet op grond van dit Besluit.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, Besluit beslist verweerder in ieder geval afwijzend op een aanvraag, die niet voldoet aan het Besluit en de daarop berustende bepalingen.
Artikel 10, tweede lid, Besluit bepaalt onder meer dat de Ontwikkelingsraad in ieder geval een negatief advies uitbrengt indien onvoldoende vertrouwen bestaat in de technische en economische haalbaarheid van het ontwikkelingsproject, in het bijzonder de mogelijkheid om bij welslagen van het ontwikkelingsproject de commercialisatie van de resultaten ervan en de eruit voortvloeiende productie of dienstverlening alleen of in samenwerking met derden ter hand te nemen en het krediet en de bijgeschreven rente af te lossen binnen de economische levensduur van de eruit voortvloeiende producten of diensten (onder c), of indien onvoldoende vertrouwen bestaat dat de aanvrager de capaciteiten heeft om het ontwikkelingstraject naar behoren uit te voeren (onder d).
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Door middel van een formulier met bijlagen, ingekomen bij verweerder op 31 maart 2000, heeft appellante een aanvraag ingediend ter verkrijging van een krediet op grond van het Besluit ten behoeve van de ontwikkeling van een nieuw meetsysteem voor de bepaling van de zandkorrelgrootteverdeling in water.
- Bij brief van 11 april 2000 heeft verweerder aan appellante de ontvangst van diens aanvraag bevestigd en medegedeeld dat de vereiste basisgegevens waren verstrekt zodat de aanvraag in behandeling wordt genomen.
- Naar aanleiding van daartoe strekkende verzoeken van verweerder heeft appellante bij brieven van 20 juli 2000 en 25 juli 2000 aanvullende informatie verstrekt.
- Bij fax van 8 september 2000 heeft verweerder aan appellante medegedeeld dat de behandeling van de aanvraag door de Ontwikkelingsraad is aangehouden en dat de Ontwikkelingsraad nadere informatie behoeft. Hiertoe zijn in deze fax een aantal vragen aan appellante ter beantwoording voorgelegd.
- Appellante heeft vervolgens op 12 oktober 2000, 13 oktober 2000 en 16 oktober 2000 aanvullingen op haar verzoek toegezonden aan verweerder.
- Bij brief van 26 oktober 2000 heeft de Ontwikkelingsraad aan verweerder geadviseerd de aanvraag af te wijzen. In zijn advies overweegt de Ontwikkelingsraad onder meer het volgende:
" De Raad is het volgende van mening:
· Het commerciële perspectief is gebaseerd op mondelinge uitspraken en mogelijke intenties.
· Omdat er geen zakelijke afspraken zijn gemaakt tussen de aandeelhouders en vanwege de onduidelijkheid van het commerciële plan én de manier waarop de aanvrager met deze aspecten omgaat, is er geen vertrouwen dat de commercialisatie van het te ontwikkelen systeem succesvol zal zijn.
De Raad adviseert daarom de aanvraag af te wijzen op grond van artikel 10 lid 2, aanhef en onder c. en d. van het Besluit TOK 1997."
- Bij besluit van 15 november 2000 heeft verweerder overeenkomstig het advies van de Ontwikkelingsraad, afwijzend beslist op de aanvraag van appellante.
- Bij brief van 21 december 2000 heeft appellante bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het besluit van 15 november 2000.
- Op 8 februari 2001 heeft verweerder appellante gehoord over haar bezwaren.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder ter zitting
3.1 In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende overwogen:
Verweerder neemt een advies van de Ontwikkelingsraad over, tenzij het advies onzorgvuldig tot stand is gekomen of het advies in strijd is met het Besluit. In de bezwaarfase wordt slechts opnieuw advies gevraagd aan de Ontwikkelingsraad, indien verweerder van mening is dat het uitgebrachte advies niet meer wordt gedragen door de onderliggende stukken, de nieuw aangeleverde stukken daaronder begrepen.
Het advies van de Ontwikkelingsraad is zorgvuldig tot stand gekomen. De Ontwikkelingsraad heeft de beschikking gehad over alle relevante gegevens, die vervolgens in een vergadering van de Ontwikkelingsraad zijn besproken. Het eindoordeel van de Ontwikkelingsraad is voorts vastgelegd in een gemotiveerd advies.
Het advies van de Ontwikkelingsraad is niet strijdig met het Besluit.
De Ontwikkelingsraad heeft terecht op basis van het door appellante ingediende projectvoorstel geadviseerd tot afwijzing van het verzoek op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef, onder c en d, Besluit.
Terecht is door de Ontwikkelingsraad hiertoe geconstateerd dat de commerciële perspectieven slechts zijn gebaseerd op mondelinge afspraken en mogelijke intenties van partijen. Slechts B heeft zich - onder voorwaarden - willen vastleggen op het afnemen van vijf apparaten. Verder heeft geen van de betrokken partijen zich willen vastleggen, bijvoorbeeld door het afgeven van een intentieverklaring inzake de afname van een apparaat. De Ontwikkelingsraad heeft aldus terecht de conclusie getrokken dat dit onvoldoende is om de voor commercialisatie noodzakelijke verkoop van 43 apparaten te realiseren.
Verder bestaat onvoldoende vertrouwen dat appellante de capaciteiten heeft om het ontwikkelingstraject naar behoren uit te voeren, nu in de aanvraag onvoldoende is beschreven hoe de commercialisatie van de apparatuur bewerkstelligd gaat worden.
De in de bezwaarfase door appellante nader verstrekte informatie vormt geen aanleiding de Ontwikkelingsraad opnieuw om advies te vragen, nu deze nieuwe informatie nog steeds geen schriftelijke stukken betreft waaruit intenties tot afname van apparaten blijkt, zodat de commerciële haalbaarheid niet met meer vertrouwen tegemoet gezien kan worden.
3.2 Verweerder heeft ter zitting nog het volgende aangevoerd.
Op 11 april 2000 was aan alle gestelde eisen voor het indienen van een aanvraag voldaan. Vervolgens zijn door de Ontwikkelingsraad aanvullende vragen gesteld teneinde meer duidelijkheid omtrent de aanvraag te krijgen. Hoewel daartoe ruimschoots de gelegenheid is geboden heeft appellante de commerciële perspectieven van het project onvoldoende met stukken onderbouwd. Zo ontbreken onder meer een voldoende concrete marktverkenning en marktanalyse. Daarenboven ontbreken schriftelijke intentieverklaringen van potentiële kopers waarmee vertrouwen in een succesvolle commercialisatie had kunnen worden geschapen.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Uit de door appellante verstrekte gegevens blijkt dat het onderhavige ontwikkelingsproject economisch haalbaar is, zodat wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 10, tweede lid, onder c, Besluit.
Appellante heeft de vragen van de Ontwikkelingsraad beantwoord in haar "Aanvraag TOK" van 12 oktober 2000 en de faxen van 13 oktober 2000 en 16 oktober 2000. In het commerciële plan dat onderdeel uitmaakt van voornoemde "Aanvraag TOK", is aangegeven dat appellante door haar aandeelhouder B een solide positie in de relevante markt heeft en over voldoende contacten in die markt beschikt om het korrelanalyseapparaat te commercialiseren.
Dat het ontwikkelingsproject commercieel haalbaar is, blijkt voorts uit het gegeven dat B zich bij overeenkomst van 14 november 2000, weliswaar onder bepaalde voorwaarden, heeft verbonden tot afname een aantal (in eerste instantie vijf) korrelanalyseapparaten.
Tijdens de hoorzitting in bezwaar is door de vertegenwoordiger van C uitgesproken dat C via haar contacten binnen en buiten het eigen concern zou kunnen voorzien in de voor een succesvolle commercialisatie vereiste afzet van 43 apparaten.
Dat een schriftelijke bevestiging hiervan voor verweerder van cruciaal belang is, is appellante eerst in de bestreden beslissing kenbaar gemaakt. Zulks is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
Voorts is door de vertegenwoordiger van C tijdens de hoorzitting aangegeven dat er goede mogelijkheden zijn om de betreffende apparaten via haar commissaris in appellante, A, die tevens bestuurslid is van de branchevereniging Beton Mortel Controle, gecertificeerd te krijgen. Meer duidelijkheid kon appellante op dat moment niet geven, aangezien het apparaat toen nog moest worden ontwikkeld. Verweerder heeft in het bestreden besluit dan ook ten onrechte overwogen dat de intentie van A om zich in te spannen voor het certificeren van het apparaat niets zegt over de slaagkans hiervan.
Uit de in beroep overgelegde brieven uit de maanden april en mei 2001, blijkt verder dat het relatienetwerk van appellante en B inmiddels veelbelovende resultaten voor de afzet van korrelanalyseapparaten heeft opgeleverd.
De weergave in de beslissing op bezwaar van hetgeen tijdens de hoorzitting in bezwaar is aangevoerd namens appellante is deels onjuist en voorts zeer summier.
Onjuist, nu tijdens deze hoorzitting door de vertegenwoordiger van C niet is gesteld dat het terugverdienen van de investering is gerekend over de verkoop van minimaal 43 apparaten en dat die alleen door de interne behoefte van C zou zijn gedekt. Hij heeft daarentegen betoogd dat C een belangrijke rol zou spelen bij de afzet van 43 korrelanalyse-apparaten.
Zeer summier, aangezien het enige commentaar in de bestreden beslissing op de uitgebreide toelichting door de vertegenwoordiger van C is "dat C zich echter niet heeft willen verbinden tot het vastleggen van een dergelijke intentie."
Ten onrechte heeft verweerder geoordeeld dat de door appellante in de bezwaarfase nieuw overgelegde stukken onvoldoende aanleiding vormen opnieuw advies te vragen aan de Ontwikkelingsraad.
Voor zover verweerder zich op het standpunt zou stellen dat ook aan de technische haalbaarheid van het project wordt getwijfeld, voert appellante aan dat verweerder het bestreden besluit op dit punt niet heeft gemotiveerd en het onzorgvuldig is om dit pas in de beroepsprocedure te doen.
Uit de hoeveelheid door appellante aan verweerder gezonden en mondeling verstrekte informatie blijkt naar de mening van appellante dat zij serieus met alle aspecten van de aanvraag is omgegaan en er geen enkele reden is te twijfelen aan haar capaciteiten om het project naar behoren uit te voeren.
5. De beoordeling van het geschil
De vraag die partijen allereerst verdeeld houdt, is of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat onvoldoende vertrouwen bestaat in de economische haalbaarheid van het ontwikkelingsproject van appellante, zodat niet is voldaan aan deze in artikel 10, tweede lid, onder c, Besluit gestelde voorwaarde voor verstrekking van een krediet op grond van het Besluit. Hierbij moet worden opgemerkt dat de technische haalbaarheid van het project, als bedoeld in voornoemd artikellid onder c, niet in geschil is.
Het College overweegt hiertoe als volgt.
Het Besluit strekt er toe krediet te verlenen aan een ondernemer, die voor eigen rekening en risico een ontwikkelingsproject uitvoert. In de Nota van Toelichting bij artikel 10 Besluit is uiteengezet dat een project een reële kans van slagen moet hebben, terwijl voorts een duidelijk uitzicht op commerciële exploitatie aanwezig dient te zijn. De aanvrager zal, aldus de Nota van Toelichting, moeten aantonen, dat voor het te ontwikkelen product, productiewijze of dienst een markt bestaat en dat hij daarop een zodanige prijs kan realiseren, dat hij ruimschoots binnen de economische levensduur van het product de ontwikkelingskosten kan terugverdienen en het krediet kan terugbetalen.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich, in navolging van de Ontwikkelingsraad, op basis van de door appellante in de aanvraagfase overgelegde stukken terecht op het standpunt gesteld dat de economische haalbaarheid van het ontwikkelingsproject niet voldoende is aangetoond.
Hoewel daartoe meermalen in de voorbereidingsfase door Senter en vervolgens, nadat aan alle formele vereisten voor het in behandeling nemen van de aanvraag was voldaan, door de Ontwikkelingsraad te zijn verzocht, heeft appellante nagelaten de commerciële aspecten van haar project voldoende nader te concretiseren. Zo wordt in de paragraaf "Het commerciële plan" in de Aanvraag TOK van 11 oktober 2001 slechts ten algemene opgemerkt dat appellante middels haar aandeelhouder C c.q B voldoende stevig in de markt van de zandwinning staat om deze markt zelf te bewerken. Voor andere marktsegmenten zoals chemie, voedingsmiddelen en farmacie stelt appellante een goede partner te hebben in de firma D. In dit plan, noch in de overige in de aanvraagfase overgelegde stukken wordt evenwel een concrete marketingstrategie ontvouwd. Naar het oordeel van het College heeft de Ontwikkelingsraad in zijn advies terecht opgemerkt dat het commerciële perspectief is gebaseerd op mondelinge uitspraken en mogelijke intenties en dat er geen vertrouwen bestaat in de commercialisatie omdat er geen zakelijke afspraken zijn gemaakt tussen de aandeelhouders en vanwege de onduidelijkheid van het commerciële plan.
Het College ziet in de stukken en hetgeen door appellante is aangevoerd, geen grond voor het oordeel dat het advies van de Ontwikkelingsraad - hoewel kort en bondig geformuleerd - onzorgvuldig tot stand zou zijn gekomen. Het College gaat er van uit dat het advies is uitgebracht op basis van alle toentertijd beschikbare stukken en dat appellante ruimschoots in de gelegenheid is gesteld haar aanvraag aan te vullen. De stelling van appellante dat zij de indruk heeft dat niet alle door haar ingebrachte stukken aan de Ontwikkelingsraad ter hand zijn gesteld is niet nader onderbouwd en overtuigt het College niet.
Vervolgens ziet het College zich gesteld voor de vraag of verweerder in hetgeen door appellante in de bezwaarfase naar voren is gebracht aanleiding had behoren te zien de Ontwikkelingsraad opnieuw om advies te vragen.
Het College stelt vast dat uit de overeenkomst d.d. 14 november 2000 met B weliswaar blijkt dat onder bepaalde voorwaarden vijf apparaten zullen worden afgenomen, maar dat hieruit niet kan worden opgemaakt hoe appellante de succesvolle commercialisatie van het project waarvoor de verkoop van minimaal 43 apparaten noodzakelijk is, voor het overige concreet vorm wil geven.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich in de bestreden beslissing in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat ook appellantes stelling dat C voor afname van voldoende apparaten kan zorgen om de vereiste 43 apparaten te verkopen, onvoldoende is om het vertrouwen in de commercialisatie uit te spreken, nu C zich daartoe niet schriftelijk heeft willen vastleggen. Appellantes betoog dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel door in de bestreden beslissing voor het eerst de eis te stellen dat de intentie tot afname van deze apparaten door C op schrift diende te zijn gesteld faalt, nu verweerder tijdens de hoorzitting in bezwaar duidelijk heeft aangegeven dat appellantes betoog dienaangaande slechts is gebaseerd op veronderstellingen die niet zijn gestaafd door enig schriftelijk stuk waarop de Ontwikkelingsraad zich niet kan baseren. Het was voor appellante dan ook reeds toen kenbaar dat zij niet kon volstaan met mondelinge verklaringen, doch dat zij een en ander door overlegging van schriftelijke bescheiden diende te onderbouwen. Dat zij dit vervolgens heeft nagelaten dient voor haar rekening en risico te blijven, gelet op de last die blijkens de Nota van Toelichting op haar schouders rust om het uitzicht op commerciële exploitatie aan te tonen.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder ook hetgeen appellante heeft aangevoerd omtrent de intentie van de commissaris van appellante om zich in te spannen voor certificatie van de apparaten, onvoldoende kunnen achten om het vertrouwen uit te spreken in de commercialisatie.
Gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden heeft verweerder zich naar het oordeel van het College terecht op het standpunt gesteld dat appellante de economische haalbaarheid van het project ook in bezwaar niet heeft aangetoond en dat geen aanleiding bestond de Ontwikkelingsraad nogmaals om advies te vragen.
Het betoog van appellante dat de bestreden beslissing een onjuiste weergave bevat van hetgeen tijdens de hoorzitting in bezwaar is aangevoerd, mist feitelijke grondslag nu de passage waarop appellante in dit kader doelt, anders dan appellante kennelijk abusievelijk meent, zijn oorsprong vindt in appellantes bezwaarschrift.
Het College ziet geen grond de door appellante eerst in beroep overgelegde (fax)brieven die dateren van na het bestreden besluit, nader te onderzoeken, nu verweerder hiermee in het bestreden besluit geen rekening heeft kunnen houden. Derhalve valt de beoordeling van de inhoud van deze brieven buiten het kader van de onderhavige toetsing.
Nu verweerder, gelet op het vorenstaande, terecht heeft geoordeeld dat twijfel bestaat aan de economische haalbaarheid van het in het geding zijnde ontwikkelingsproject en dit oordeel het bestreden besluit zelfstandig draagt, kan hetgeen door partijen is aangevoerd omtrent de vraag of onvoldoende vertrouwen bestaat dat de aanvrager de capaciteiten heeft om het ontwikkelingstraject naar behoren uit te voeren, onbesproken blijven.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr H.C. Cusell, mr J.A. Hagen, en dr B. Hessel, in tegenwoordigheid van mr Th.J. van Gessel, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 oktober 2002.
w.g. H.C. Cusell w.g. Th.J. van Gessel