ECLI:NL:CBB:2002:AF0365 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Beoordeling privatiseringsvoorstel energienetbeheerder en...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 02/344 2 oktober 2002

18501 Elektriciteitswet 1998 en Gaswet

instemming ex artikelen 93 respectievelijk 95

Uitspraak in de zaak van:

1. N.V. Remu Houdstermaatschappij, te Utrecht;

2. N.V. Houdstermaatschappij Gasbedrijf Centraal Nederland, te Utrecht,

appellanten,

gemachtigden: mr H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam en mr Ph.W. van Verschuer, advocaat

te Amsterdam,

tegen

de Minister van Economische Zaken, te Den Haag, verweerder,

gemachtigden: mr E.J. Daalder, mr A.J. Boorsma en mr J.H. Lemstra, advocaten te Den Haag.

1. De procedure

Op 19 februari 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op hun bezwaarschrift van 18 oktober 2001, welk bezwaar zich richtte tegen verweerders besluit van 21 september 2001 tot het onthouden van instemming aan een verkoop door appellanten van de aandelen in Remu N.V. aan Endesa S.A.

Eveneens op 19 februari 2002 is een verzoek van appellanten aan de voorzieningenrechter ontvangen, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Op 16 april 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen de bij besluit van 2 april 2002 door verweerder genomen beslissing op het bezwaarschrift van 18 oktober 2001.

Bij brief van 25 april 2002 heeft het College een afschrift van beide beroepschriften, waaraan één zaaknummer is toegekend, aan verweerder gezonden, met het verzoek een verweerschrift toe te zenden.

Bij brief van 1 mei 2002 is het verzoek om een voorlopige voorziening ingetrokken.

Bij beschikking van 3 mei 2002 heeft het College bepaald dat de zaak versneld wordt behandeld.

Op 23 mei 2002 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.

Op 31 mei 2002 is een verweerschrift ingediend.

Op 19 juni 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Elektriciteitswet 1998 luidt, voorzover hier van belang:

" Artikel 10

(…)

3. Een rechtspersoon die een recht van gebruik heeft van een ander net dan het landelijk hoogspanningsnet, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.

4. Onverminderd artikel 14, eerste en tweede lid, geldt een aanwijzing als bedoeld in het tweede of derde lid voor een periode van tien jaar, te rekenen vanaf de dag waarop Onze Minister heeft ingestemd met de aanwijzing (…)

(…)

Artikel 13

(…)

2. Indien Onze Minister vaststelt dat niet meer voldaan wordt aan artikel 11 of Pro indien Onze Minister vaststelt dat een netbeheerder in onvoldoende mate in staat is of zal zijn om aan een verplichting als bedoeld in artikel 7 te Pro voldoen, om een taak als bedoeld in artikel 16, eerste of tweede lid, uit te voeren of om een verbod als bedoeld in artikel 17 of Pro 18 na te leven, kan hij de desbetreffende netbeheerder opdragen door hem noodzakelijk geachte voorzieningen te treffen.

3. Indien de netbeheerder niet voldoet aan een opdracht als bedoeld in het tweede lid, kan Onze Minister de aanwijzing van de desbetreffende netbeheerder vervangen door een aanwijzing van een andere naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder.

Artikel 14

1. Een rechtspersoon als bedoeld in artikel 10, (…) derde lid, kan met inachtneming van een redelijke termijn de aanwijzing als netbeheerder vervangen door een aanwijzing van een andere naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder.

2. (…)

3. De rechtspersonen, bedoeld in artikel 10, (…) derde lid, wijzen voor afloop van de periode, bedoeld in artikel 10, vierde lid, een naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder aan voor de daarop aansluitende periode. Deze vennootschap kan dezelfde zijn als de vennootschap die daarvoor als netbeheerder was aangewezen.

4. De artikelen 10 tot en met 13 zijn van overeenkomstige toepassing op de aanwijzing als netbeheerder, bedoeld in het eerste (…) of derde lid.

(…)

Artikel 93

(…)

3. Iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in een netbeheerder of in een vergunninghouder behoeft de instemming van Onze Minister.

4. Onze Minister kan zijn instemming onthouden, indien de wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in de netbeheerder of de vergunninghouder ertoe zou leiden dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon buiten de kring van hen aan wie aandelen in een netbeheerder of een vergunninghouder toebehoren, rechten op een net of op aandelen in de netbeheerder of de vergunninghouder zou krijgen.

5. Indien Onze Minister zijn instemming onthoudt en de voorgenomen wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen voortgang vindt, kan Onze Minister een andere rechtspersoon aanwijzen als netbeheerder van het net dat door de desbetreffende netbeheerder wordt beheerd, onderscheidenlijk kan Onze Minister de vergunning intrekken.

6. De artikelen 10:28 tot en met 10:31 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van overeenkomstige toepassing op het verlenen van instemming met de wijziging."

De Memorie van Toelichting bij het voorstel van wet dat leidde tot de Elektriciteitswet 1998 (TK 1997-1998, 25621, nr. 3) vermeldt in de artikelsgewijze toelichting op artikel 66 (de voorloper van het huidige artikel 93):

" Ik acht het nodig om de geleidelijke liberalisering van de elektriciteitsmarkt te laten plaatsvinden op een ordelijke wijze. Voorkomen moet worden dat door overhaaste privatisering van de elektriciteitsbedrijven, die nu in handen zijn van gemeentelijke en provinciale overheden, een situatie ontstaat waarin onduidelijk is welke eigenaren van de bedrijven aangesproken moeten worden op het uitvoeren van bepaalde wettelijke regels. Bovendien zou een te plotselinge privatisering kunnen leiden tot een chaotische concurrentie op de zich liberaliserende markt, waarvan sommige bedrijven de dupe worden, wat uiteindelijk ten koste kan gaan van de kleinverbruikers. Ten slotte moet voorkomen worden dat in deze overgangsperiode de publieke monopolies die nutsbedrijven hadden, worden omgewisseld in private monopolies. Een en ander betekent dat de Minister van Economische Zaken goed op de hoogte gehouden moet worden over de vervreemding van de aandelen in de netwerkbedrijven en de bevoegdheid moet hebben om, zo dat nodig mocht zijn, in te grijpen om ongewenste eigendomsverhoudingen tegen te gaan.

(…)

Het derde lid betreft de eigendomswijzigingen na aanwijzing van de netbeheerder of na vergunningverlening. (…) Dat betekent concreet dat tot 1 januari 2002 de aandelen in netbeheerders en vergunninghouders in publieke handen zullen kunnen blijven. Pas na die datum kan er sprake zijn van privatisering."

Bij de schriftelijke behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer schreef verweerder in de Nota naar aanleiding van het Verslag (TK 1997-1998, 25621, nr. 270h) met betrekking tot artikel 72, waartoe het aanvankelijke artikel 66 inmiddels Pro was vernummerd:

" Wat betreft artikel 72 van Pro het wetsvoorstel is ten aanzien van netbeheerders van belang dat de bepaling over privatisering niet los staat van de overige bepalingen ten aanzien van het toezicht op de netbeheerder. Dat betekent in het bijzonder dat in het kader van het toezicht de aantasting van de zeggenschap in de netbeheerder als zodanig wél van invloed kan zijn op het verlenen van instemming met de overdracht van een net of van aandelen in de netbeheerder. Immers, de artikelen 11 en 16 van het wetsvoorstel gaan ervan uit dat de netbeheerder onafhankelijk van aandeelhouders, producenten en leveranciers zijn wettelijke taken kan uitvoeren. Bij een overdracht van een net of van aandelen zal daarmee rekening gehouden moeten worden. Gebeurt dat niet, dan loopt de netbeheerder op grond van artikel 13, tweede lid, van het wetsvoorstel het risico dat de Minister van Economische Zaken een andere rechtspersoon aanwijst als netbeheerder van het desbetreffende net."

Bij de mondelinge behandeling van meerbedoeld wetsvoorstel in de Eerste Kamer op 1 juni 1999 heeft verweerder onder meer verklaard:

" Meer concreet merk ik op dat voor de privatisering van de netbeheerders en de vergunninghouders twee voorwaarden gelden. De eerste is dat de netwerken onafhankelijk gepositioneerd dienen te zijn en dat de toezichthouder in staat moet zijn om adequaat toezicht te houden. Ik bedoel daarmee het volgende. Onafhankelijk en betrouwbaar functioneren van (…) de regionale transportnetten is natuurlijk van essentieel belang voor de goede marktwerking en voor bescherming van de kleinverbruikers. De netbeheerder moet in staat zijn de hem wettelijk opgedragen taken onafhankelijk uit te voeren. Ik kijk daar scherp naar bij de beoordeling van aanvragen om instemming met de aanwijzing van netbeheerders. Verder zullen DTE en ik bij die beoordeling (…) veel aandacht besteden aan de transparantie van de organisatie van netbeheerders en van vergunninghouders. Dat is van belang voor een adequaat toezicht op tarieven en voorwaarden die bedrijven hanteren." (Handelingen I, 1999, 33-1481).

Artikel 85 van Pro de Gaswet luidt, voorzover hier van belang:

" Artikel 2

1. Een natuurlijke persoon of een rechtspersoon aan wie een gastransportnet toebehoort, wijst voor het beheer van dat net, (…) een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.

2. (…)

3. Onverminderd artikel 6 geldt Pro een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid voor een periode van tien jaar, te rekenen vanaf de dag waarop Onze Minister heeft ingestemd met de aanwijzing (…).

(…)

Artikel 5

(…)

2. Indien Onze Minister vaststelt dat niet meer voldaan wordt aan artikel 3 kan Pro hij de desbetreffende netbeheerder opdragen door hem noodzakelijk geachte voorzieningen te treffen.

3. Indien een netbeheerder niet voldoet aan een opdracht als bedoeld in het tweede lid, kan Onze Minister de aanwijzing van de desbetreffende netbeheerder vervangen door een aanwijzing van een andere naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder.

Artikel 6

1. Een natuurlijke persoon of een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2, eerste lid, kan met inachtneming van een redelijke termijn de aanwijzing van een netbeheerder vervangen door de aanwijzing van een andere naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder.

2. (…)

3. Een natuurlijke persoon of een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2, eerste lid, wijst voor afloop van de periode bedoeld in artikel 2, derde lid, een naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder aan voor de daarop aansluitende periode. Deze vennootschap kan dezelfde zijn als die daarvoor als netbeheerder was aangewezen.

4. De artikelen 2 tot en met 5 zijn van overeenkomstige toepassing op de aanwijzing als netbeheerder, bedoeld in het eerste (…) of derde lid.

(…)

Artikel 85

1. (…)

2. Iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een gastransportnet of van de aandelen in een netbeheerder of in een vergunninghouder behoeft de instemming van Onze Minister.

3. Onze Minister kan zijn instemming onthouden, indien wijziging met betrekking tot de eigendom van de aandelen in de vergunninghouder ertoe zou leiden dat een natuurlijk persoon of een rechtspersoon buiten de kring van hen aan wie aandelen in een vergunninghouder toebehoren rechten op aandelen in een vergunninghouder zou krijgen.

4. Indien Onze Minister zijn instemming onthoudt en de voorgenomen wijziging met betrekking tot de eigendom van aandelen voortgang vindt, kan Onze Minister de vergunning intrekken.

5. De artikelen 10:29 tot en met 10:31 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van overeenkomstige toepassing op het verlenen van instemming met de wijziging."

Artikel 10:31 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna ook: Awb) bepaalt, voorzover hier van belang:

" 1. Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, wordt het besluit omtrent goedkeuring binnen dertien weken na de verzending ter goedkeuring bekend gemaakt aan het bestuursorgaan dat het aan goedkeuring onderworpen besluit heeft genomen.

2. Het nemen van het besluit omtrent goedkeuring kan eenmaal voor ten hoogste dertien weken worden verdaagd.

3. (…)

4. Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald wordt een besluit tot goedkeuring geacht te zijn genomen, indien binnen de in het eerste lid genoemde termijn geen besluit omtrent goedkeuring of geen besluit tot verdaging, dan wel binnen de termijn waarvoor het besluit is verdaagd, geen besluit omtrent goedkeuring is bekendgemaakt aan het bestuursorgaan dat het aan goedkeuring onderworpen besluit heeft genomen."

Op 10 juli 2001 heeft verweerder de Beleidsregels privatisering energiedistributiebedrijven vastgesteld (Stcrt. 2001, 131; hierna ook: de Beleidsregels). Deze beleidsregels bepalen, voorzover hier van belang:

" Artikel 1

1. In deze beleidsregels wordt verstaan onder:

a. net: een net als bedoeld in artikel 1 van Pro de Elektriciteitswet 1998 of een gastransportnet als bedoeld in artikel 1 van Pro de Gaswet;

b. instemming: de in artikel 93 van Pro de Elektriciteitswet 1998 en 85 van de Gaswet bedoelde bevoegdheid inzake het verlenen van instemming met de wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in een netbeheerder of in een vergunninghouder;

c. publiekrechtelijk lichaam: een lichaam dat behoort tot de kring van hen aan wie aandelen in een netbeheerder of vergunninghouder toebehoren als bedoeld in artikel 93 van Pro de Elektriciteitswet 1998 en artikel 85 van Pro de Gaswet.

2. (…).

Artikel 2

1. Deze beleidsregels zijn van toepassing op het verlenen van instemming.

2. Instemming is vereist voor:

a. alle directe en indirecte wijzigingen met betrekking tot de juridische of economische eigendom van een net of van de aandelen in een rechtspersoon waaraan een net toebehoort, in een netbeheerder of in een vergunninghouder;

b. uitwinning van zekerheidsrechten of de uitoefening van uit een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheden die leiden tot een directe of indirecte wijziging met betrekking tot de juridische of economische eigendom van een net of van de aandelen in een rechtspersoon waaraan een net toebehoort, in een netbeheerder of in een vergunninghouder, dan wel tot een andere vorm van wijziging van de beschikkingsbevoegdheid daarover.

Artikel 3

1. Instemming wordt niet verleend voordat, mede op de grondslag van een door de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie ter zake verricht onderzoek, aan de Minister van Economische Zaken voldoende overtuigend is aangetoond dat is voldaan aan de in de artikelen 4 tot en met 9 genoemde voorwaarden.

2. Indien overeenkomstig het eerste lid is voldaan aan de artikelen 4 tot en met 9 genoemde voorwaarden, kan instemming worden verleend, indien deze wat betreft de vennootschap die is of wordt aangewezen als netbeheerder direct of indirect betrekking heeft op een vervreemding van ten hoogste 49% van de aandelen in die vennootschap.

3. Het percentage, bedoeld in het tweede lid, geldt tot 1 januari 2004 en kan vanaf dat tijdstip worden gewijzigd, gelet op de uitkomst van de alsdan uit te voeren evaluatie als bedoeld in de desbetreffende, op 10 april 2001 door de Tweede Kamer aanvaarde motie (Kamerstukken II, 2000-2001, 27 250, nr. 38).

Artikel 4

1. De netbeheerder is ingericht als een onafhankelijke, zelfstandig opererende vennootschap.

2. Ook indien de netbeheerder niet beschikt over de volle eigendom van het net met toebehoren, beschikt hij tenminste over de economische eigendom daarvan doordat hij is gerechtigd tot alle rechten ten aanzien van het net met toebehoren en is gehouden om alle verplichtingen ten aanzien van dat net met toebehoren te dragen, zodat zelfstandig kan worden gewerkt en geïnvesteerd.

(…)

Artikel 6

1. De juridische eigendom van het net berust onmiddellijk dan wel middellijk volledig bij een publiekrechtelijk lichaam.

2. Aan het eerste lid is toepassing gegeven indien hetzij de volle eigendom van de aandelen in een vennootschap waarin de juridische eigendom van het net is ondergebracht, hetzij de juridische eigendom van het net bij een publiekrechtelijk lichaam berust.

Artikel 7

1. Overdracht van economische eigendom van het net aan een andere vennootschap, waarvan niet alle aandelen in handen zijn van een publiekrechtelijk lichaam, dan wel het achterblijven van de economische eigendom van het net in een dergelijke vennootschap is mogelijk, mits:

a. de overeenkomst waarbij de economische eigendom wordt overgedragen, wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de aanwijzing van deze vennootschap als netbeheerder wordt vervangen door de aanwijzing door de Minister van Economische Zaken van een andere vennootschap als netbeheerder, dan wel

b. de overeenkomst waarbij de juridische eigendom van het net wordt overgedragen aan een vennootschap waarvan alle aandelen in handen zijn van een publiekrechtelijk lichaam wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van levering aan dat lichaam van de economische eigendom van het net indien de bestaande aanwijzing als netbeheerder wordt vervangen door de aanwijzing door de Minister van Economische Zaken van een andere vennootschap als netbeheerder.

2. De teruglevering of levering van de economische eigendom, als gevolg van het intreden van de in het eerste lid bedoelde ontbindende respectievelijk opschortende voorwaarde, vindt plaats tegen vooraf vastgestelde voorwaarden, waarbij de waardebepaling en de prijsbepaling zodanige waarborgen bevatten dat de teruglevering dan wel levering van de economische eigendom van het net niet door de te betalen vergoeding onmogelijk wordt gemaakt.

3. Voor de toepassing van het tweede lid is geen belemmering aanwezig, indien de vergoeding tenminste gelijk is aan de op het tijdstip van vaststelling geldende boekwaarde van het net.

Artikel 8

1. De onafhankelijkheid van bestuurders en commissarissen van de netbeheerder ten opzichte van de aandeelhouders van de netbeheerder is gewaarborgd.

2. Onafhankelijkheid als bedoeld in het eerste lid wordt aangenomen indien:

a. bestuurders en commissarissen van de netbeheerder niet worden benoemd dan nadat de Minister van Economische Zaken heeft ingestemd met het voornemen tot hun benoeming;

b. in de statuten van de netbeheerder is bepaald dat geen enkele bestuurder en niet meer dan één commissaris van de netbeheerder direct of indirect binding heeft met een producent, een leverancier, een handelaar of een aandeelhouder van de netbeheerder, waarbij in elk geval gewaarborgd is dat geen enkele bestuurder of commissaris in persoon een functie vervult bij een vennootschap die een taak vervult met betrekking tot de levering van gas of elektriciteit aan afnemers.

(…)

Artikel 11

Deze beleidsregels treden in werking met ingang van de tweede dag na dagtekening van de Staatscourant waarin zij worden geplaatst."

De toelichting op de Beleidsregels in de Staatscourant luidt, voorzover hier van belang:

" Op grond van de artikelen 93 van de Elektriciteitswet 1998 en 85 van de Gaswet behoeft privatisering van onder meer energiedistributiebedrijven de instemming van de Minister van Economische Zaken. Met betrekking tot het gebruik door mij van deze bevoegdheid heeft de Tweede Kamer op 10 april 2001 een motie aanvaard (…). Ter uitvoering van deze motie zijn de voorliggende beleidsregels vastgesteld, overeenkomstig hetgeen daarover is besproken met de Tweede Kamer. Daarvoor verwijs ik tevens naar mijn brief aan de Tweede Kamer van 8 juni 2001. (…)

Kern van deze beleidsregels is dat een aantal extra waarborgen vereist is alvorens tot privatisering kan worden overgegaan. Enerzijds moeten die waarborgen resulteren in een verdere afscheiding van het netbeheer ten opzichte van de overige activiteiten van het energiebedrijf. Dat betekent dat de economische eigendom van het netwerk direct moet komen te rusten c.q. blijven berusten bij de netbeheerder. Anderzijds dient te worden veiliggesteld dat in geval van taakverwaarlozing door een netbeheerder snel en effectief kan worden ingegrepen. Daartoe dient de juridische eigendom van het netwerk in handen te blijven dan wel te komen van de bestaande aandeelhouders, te weten de provincies en gemeenten.

(…)

De in deze beleidsregels voorgeschreven afsplitsing van het juridische eigendom van het netwerk en de verdergaande unbundling van het netbeheer, vormen een aanvulling op het al in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet vervatte instrument van de periodieke aanwijzing van de netbeheerder. Tezamen vormen deze drie elementen een adequate waarborg ter bescherming van de publieke belangen die zijn gemoeid met het netbeheer.

Daarmee dient een zodanige zelfstandige en onafhankelijke positionering van het netbeheer te worden bereikt, dat belangenverstrengeling met commerciële energiebedrijven (producenten, leveranciers en handelaren) wordt uitgesloten, de gerechtvaardigde belangen van consumenten en bedrijven worden beschermd en echte marktwerking en eerlijke concurrentie worden geborgd.

(…)

Artikel 3

(…) Overeenkomstig de in het algemeen deel van deze toelichting genoemde motie dient in 2004 te worden geëvalueerd of overgegaan kan worden tot privatisering van een meerderheidsbelang. In het derde lid is dit tot uitdrukking gebracht. Voor alle betrokkenen is het van belang dat nu duidelijkheid bestaat omtrent de evaluatiecriteria die dan zullen worden gehanteerd. De criteria hebben betrekking op de onafhankelijkheid van de netbeheerder en de kwaliteit van de dienstverlening van de netbeheerder. (…)

Doordat deze criteria daarmee thans kenbaar zijn ontstaat maximale rechtszekerheid en een duidelijk kwaliteitsdoelstelling waarop de bedrijven zich dienen te richten. Over de mate waarin bedrijven voldoen aan bovenstaande criteria zal de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (DTe) mij in de periode tot 2004 enkele malen rapporteren, als ook in individuele gevallen waarin om instemming met privatisering wordt verzocht.

Artikel 4

Het feit dat de beschikkingsbevoegdheid in de zin van de ongestoorde economische eigendom over het netwerk direct bij de netbeheerder moet komen te rusten dan wel blijven berusten, betekent dat de activa op de balans van de netbeheerder moeten komen. De netbeheerder zal in elk geval de economische eigenaar moeten zijn van het hetwerk. Hij zal gerechtigd moeten zijn tot alle rechten ten aanzien van het netwerk met toebehoren en gehouden zijn om alle verplichtingen ten aanzien van dat netwerk te dragen, zonder dat het netwerk in juridische zin geleverd is. De netbeheerder is volledig verantwoordelijk voor de juiste en volledige uitvoering van de in de wet beschreven kerntaken. Dit betreft het waarborgen van de veiligheid en de betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit en gas via de netten, het zorgen voor voldoende reservecapaciteit voor transport, het voorzien van derden van een aansluiting op de netten en het voor derden transporteren van elektriciteit en gas, als ook het bevorderen van de veiligheid bij het gebruik van toestellen en installaties. De netbeheerder dient daartoe te beschikken over voldoende middelen en gekwalificeerd personeel. (…)

Artikelen 6 en 7

Achtergrond van de wens om de juridische eigendom van het netwerk bij de provincies en gemeenten te laten is dat de overheid in het uitzonderlijke geval van taakverwaarlozing met betrekking tot het netbeheer snel en effectief, zonder terecht te komen in onteigeningsprocedures, tot aanwijzing van een andere netbeheerder kan overgaan.

Ook in geval van privatisering van het energiebedrijf, dient deze eigendom van het netwerk bij de overheden te blijven c.q. te komen. Meer precies gaat het hier om de bestaande kring van aandeelhouders, bedoeld in artikel 93 van Pro de Elektriciteitswet 1998 en artikel 85 van Pro de Gaswet. (…) Ter uitvoering van de regel dat de blote (juridische) eigendom van het netwerk bij de bestaande aandeelhouders (gemeente/provincie) blijft dan wel komt, dient door de netbeheerder de blote (juridische) eigendom te worden afgesplitst en overgedragen aan een door de gemeente/provincie speciaal op te richten vennootschap. (…) Voorts dient contractueel te worden vastgelegd dat, in het uitzonderlijke geval dat de Minister van Economische Zaken genoodzaakt is tot aanwijzing van een andere netbeheerder over te gaan, de economische eigendom van het netwerk eveneens aan de oorspronkelijke aandeelhouders wordt verkocht en overgedragen tegen vooraf door bestaande en nieuwe aandeelhouders overeen te komen voorwaarden. Deze voorwaarden mogen het gebruik van deze bevoegdheid niet onmogelijk maken. Overigens dient er in dat uitzonderlijke geval vanzelfsprekend voor gezorgd te worden dat de exploitatie van het netwerk direct wordt overgenomen door de nieuw aangewezen netbeheerder.

(…)

Artikel 8

(…) Naast deze inperking (…), dient in de statuten van de netbeheerder een kwaliteitseis te worden opgenomen, waaraan een persoon dient te voldoen, wil deze tot bestuurder of commissaris van de netbeheerder kunnen worden benoemd. Dit om te voorkomen dat een met de eigenaar van de netbeheerder gelieerde persoon - waaronder in ieder geval dient te worden begrepen het in persoon vervullen van een functie bij deze eigenaar - tot bestuurder of commissaris van de netbeheerder kan worden benoemd.

Daarbij acht ik het mogelijk dat ten hoogste één lid van de raad van commissarissen van de netbeheerder gelieerd is aan de eigenaar van de netbeheerder, mits de statuten erin voorzien dat deze geen beslissende positie inneemt binnen de raad en ook ten aanzien van deze persoon is voldaan aan de eis dat geen functie wordt vervuld bij een vennootschap die werkzaam is op het gebied van de levering van elektriciteit of gas aan afnemers. Daardoor wordt de eigenaar in staat gesteld feitelijk bij te dragen aan het bedrijfstoezicht op het gewenste kwaliteitsniveau van het netbeheer, zoals dat is vereist bij en krachtens de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. (…)"

2.2 Bij brief van 16 juni 1999 aan de Tweede Kamer (TK 1998-1999, 25097, nr. 26) heeft verweerder het volgende bericht:

" Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 is mij middels een motie gevraagd om de Tweede Kamer een notitie voor te leggen over de privatisering van elektriciteitsbedrijven. De notitie dient betrekking te hebben op de beoordeling van verzoeken om instemming met privatisering van elektriciteitsbedrijven waarin het beheer van elektriciteitsnetwerken of de leveringstaak ten aanzien van beschermde afnemers is ondergebracht. (…) In bijgevoegde notitie geef ik mijn standpunt over privatisering en ga ik in op de wijze waarop ik beoog invulling te geven aan de motie van de Tweede Kamer. (…)"

De bij de brief van 16 juni 1999 gevoegde notitie vermeldt:

" Voor de privatisering van aandelen in de beheerders van de regionale netten (…) gelden twee voorwaarden: de netwerken dienen onafhankelijk te zijn gepositioneerd en de toezichthouder moet in staat zijn adequaat toezicht te houden. Ik bedoel daarmee het volgende.

A. Onafhankelijke positie netwerk

Evenals de Tweede Kamer acht ik het onafhankelijk en betrouwbaar functioneren van (…) regionale transportnetten van essentieel belang. De wet bevat daartoe een aantal waarborgen. Ik zal hier scherp op toetsen bij het geven van de door de wet vereiste instemming met de aanwijzing van de rechtspersoon die verantwoordelijk is voor het beheer van de elektriciteitsnetwerken. De netbeheerder moet in staat zijn de hem wettelijk opgedragen taken uit te voeren en de mogelijkheid hebben om zelfstandig financiering aan te trekken ten behoeve van de vervulling van de netbeheerstaken. Er mag geen sprake zijn van invloed van aandeelhouders, van producenten of van leveranciers op de taakuitoefening van de netbeheerder. De raad van commissarissen van de netbeheerders dient in meerderheid onafhankelijk te zijn. (…)

B. Ontwikkeling toezicht

(…)

Indien aan de hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan, zal ik wat betreft de regionale netbedrijven tot 2000 in beginsel alleen instemming verlenen met een privatisering van ten hoogste 33% van de aandelen en tot 2002 met een privatisering van ten hoogste 49%. Dit is in overeenstemming met de benadering die ook mijn ambtsvoorganger heeft gehanteerd. (…)

Onder omstandigheden acht ik evenwel vóór 2002 privatisering van een meerderheidsbelang mogelijk. Daarvoor kan ruimte bestaan indien een regionale netbeheerder tenminste volledig is georganiseerd als structuurvennootschap, zodat de transparantie voor de toezichthouder optimaal is. Ik zal tot 2002 de Tweede Kamer in kennis stellen van mijn beoordeling van verzoeken om instemming met privatisering van een meerderheidsbelang in regionale netbedrijven.

Hetgeen hiervoor (…) is gesteld met betrekking tot de regionale netbedrijven geldt eveneens voor vergunninghouders."

- Bij brief van 26 juni 2000 aan de Tweede Kamer (TK 1998-1999, 25097, nr. 37) heeft verweerder het volgende bericht:

" Tijdens de behandeling van het inmiddels vastgestelde wetsvoorstel «Regels omtrent het transport en de levering van gas (hierna: Gaswet)» is mij via een motie gevraagd u een notitie voor te leggen over de voorwaarden die worden gehanteerd bij het geven van toestemming tot privatisering van regionale gasbedrijven. (…) Deze notitie beoogt op uw verzoek in te gaan.

(…)

Ik ben het met uw Kamer eens dat uiterste zorgvuldigheid betracht moet worden bij privatisering. De aanvullende instemmingsvoorwaarde met betrekking tot de vervreemding van een meerderheidsbelang in deze notitie gaat dan ook verder dan ik in mijn eerdere notities heb beschreven. Graag zou ik over deze notitie met u van gedachten wisselen.

(…)

7.A.1 Privatisering van een minderheidsbelang vóór 1 januari 2003

(…)

In mijn eerdere brieven over dit onderwerp en tijdens de discussie over de Gaswet in uw Kamer heb ik aangegeven dat onafhankelijk netbeheer en adequaat toezicht voor mij de belangrijkste voorwaarden zijn om in te kunnen stemmen met verzoeken om aandelen van energiebedrijven te vervreemden. Ik blijf erbij dat dit de belangrijkste instemmingsvoorwaarden zijn.

Aan de zorgen van uw Kamer op het punt van onafhankelijkheid van de netbeheerder ten opzichte van de aandeelhouders ben ik behalve door de eerder genoemde randvoorwaarden te stellen al tegemoet gekomen door - uiteraard voor zover dat nog past binnen het Nederlandse vennootschapsrecht - een bepaling op te nemen die de invloed van de aandeelhouders zo veel mogelijk aan banden legt.

Ik heb immers in zowel de Gaswet als de Elektriciteitswet de eerder genoemde bepaling opgenomen die elke bemoeienis van de aandeelhouders van de netbeheerder met de uitvoering van de taken die aan de netbeheerder zijn opgedragen verbiedt. Ook is in deze regelingen vervat dat de leden van het bestuur en de meerderheid van de leden van de Raad van Commissarissen direct noch indirect een binding mogen hebben met een producent of leverancier van gas of elektriciteit (of een aandeelhouder van de netbeheerder van een elektriciteitsnet). Producenten en leveranciers dienen zich bovendien van iedere bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden die aan de netbeheerder zijn opgedragen te onthouden. Om dezelfde reden behoeft vervreemding van aandelen in ieder geval tot 1 januari 2003 mijn instemming. Op deze wijze is een zeer strikte scheiding tussen de netbeheeractiviteiten en de andere activiteiten van een geïntegreerd energiebedrijf gecreëerd. (…)

Gelet op de waarborgen die uitgaan van de in de Elektriciteitswet en de Gaswet aan de energiebedrijven opgelegde taken en verplichtingen ben ik voornemens, als aan de hiervoor genoemde randvoorwaarden is voldaan, bij energiebedrijven in beginsel toestemming te verlenen voor privatisering van maximaal 49% van de aandelen tot en met het jaar 2002.

7.A.2 Aanvullende voorwaarde voor privatisering van een meerderheidsbelang vóór 1 januari 2003

Zoals ik hiervoor reeds heb aangegeven heb ik begrepen dat de zorg van uw Kamer met betrekking tot privatisering vooral bij de vervreemding van een meerderheidsbelang ligt. In uw optiek zou er geen volledige zekerheid bestaan voor een afdoende beperking van de zeggenschap van de aandeelhouders over het netbedrijf. Om die beperking omtrent de zeggenschap van de aandeelhouders over het netbeheer te bewerkstelligen, wil ik een aanvullende voorwaarde stellen aan de vervreemding van een meerderheidsbelang. Ik heb daarbij gezocht naar een goede balans tussen het waarborgen van belangen op het gebied van betaalbaarheid, duurzaamheid, betrouwbaarheid en veiligheid en de consequenties die deze aanvullende voorwaarden kunnen hebben voor het bedrijfsleven.

Ik ben namelijk van mening dat ook vóór 2003 privatisering van een meerderheidsbelang mogelijk moet zijn. Aan privatisering van een meerderheidsbelang stel ik echter, naast de hiervoor genoemde randvoorwaarden nog een strengere voorwaarde. Wanneer mij verzoeken bereiken voor vervreemding van een meerderheidsbelang zal ik daarmee alleen instemmen wanneer de zeggenschap die binnen de wettelijke bepalingen is verbonden aan de aandelen in de netbeheerder bij de publieke aandeelhouders blijft. Een manier waarop dit bijvoorbeeld gerealiseerd zou kunnen worden is door de aandelen in het netbedrijf via een Administratiekantoor gecertificeerd uit te geven. De certificaathouders (de nieuwe aandeelhouders) krijgen dan de economische eigendom van de aandelen, maar de aan de aandelen verbonden zeggenschap berust bij het Administratiekantoor. Door de samenstelling van het bestuur van het Administratiekantoor en de statutaire bepalingen kan de feitelijke zeggenschap ten aanzien van de vennootschap waarin het netbeheer is ondergebracht bij de bestaande aandeelhouders blijven. Dit «verscherpte» regime zou mijns inziens overigens alleen in de transitieperiode (d.w.z. tot 1 januari 2003) moeten gelden.

Ik zal tot 1 januari 2003 uw Kamer in kennis stellen van mijn beoordeling van verzoeken om instemming met privatisering van een meerderheidsbelang.

7.B Periode ná 1 januari 2003

Bij de in de Gaswet voorziene evaluatie van de Gaswet wil ik expliciet aandacht besteden aan hoe het privatiseringsproces tot dan toe is gelopen. (…) Mijns inziens zou dan, indien aan de twee algemene randvoorwaarden is voldaan, te weten de onafhankelijke positie van het netbeheer en adequaat toezicht, privatisering mogelijk moeten zijn."

- De vaste commissie voor Economische Zaken heeft naar aanleiding van de brief van 26 juni 2000 vragen gesteld aan verweerder. De beantwoording hiervan is weergegeven in een op 28 september 2000 vastgestelde lijst van vragen en antwoorden (TK 2000-2001, 25097, nr. 41).

- Op 7 december 2000 heeft de vaste commissie voor Economische Zaken overleg gevoerd met verweerder over de brief van 26 juni 2000 en eerdervermelde lijst van vragen en antwoorden. Het verslag van dit overleg, vastgesteld op 19 januari 2001 (TK 2000-2001, 25097, nr. 42), vermeldt onder andere:

" Het antwoord van de regering

(…)

De minister is van mening dat geprobeerd moet worden om, zo niet vandaag dan toch op zeer korte termijn, duidelijkheid te verschaffen over de toestemmingscriteria, nu blijkt dat een aantal energiedistributiebedrijven privatisering voorbereidt, maar nog in onzekerheid verkeert over de voorwaarden. (…)"

- Op 8 en 14 februari 2001 heeft de vaste commissie voor Economische Zaken het overleg over - onder meer - de op 7 december 2000 besproken onderwerpen voortgezet. Het verslag van deze voortzetting is vastgesteld op 5 maart 2001 (TK 2000-2001, 25097, nr. 42).

- Bij brief van 19 februari 2001 (TK 2000-2001, 25097, nr. 45) heeft verweerder aan de Tweede Kamer bericht:

" In het Algemeen Overleg over privatisering van regionale energiebedrijven op 14 februari jl. is door een aantal leden van de vaste Commissie voor Economische Zaken gevraagd om een aanscherping van de voorwaarden waaronder met privatisering van energiebedrijven kan worden ingestemd. In reactie daarop heb ik in het overleg een tweetal voorstellen gedaan. In deze brief wil ik het beleid samenvatten ten aanzien van de privatisering van energiebedrijven waarbij ik ook nader inga op de voorstellen die ik in het laatste overleg gedaan heb. Gegeven de materiële tegemoetkoming aan de wensen van de bedoelde commissieleden die tijdens dat overleg en in deze brief is gedaan, veronderstel ik dat daarmee duidelijk is onder welke voorwaarden met privatisering kan worden ingestemd. Die duidelijkheid is dringend gewenst, aangezien bedrijven moeten weten waar zij aan toe zijn.

(…)

Toch wil ik de vaste Commissie tegemoet komen door nog strengere waarborgen te eisen bij privatisering. Het betreft twee zware eisen die ik aanvullend zal stellen bij instemming met privatisering.

Netbeheersverklaringen Onafhankelijkheidstoets DTe

In de eerste plaats zal ik erop toezien dat ook privaatrechtelijk gewaarborgd wordt dat de nieuwe neteigenaar naar behoren medewerking verleent aan maatregelen om de kwaliteit van het net optimaal te houden. Partijen zullen bij privatisering de plicht op zich moeten nemen een nieuw aangewezen netbeheerder in staat te stellen zijn taken overeenkomstig de wet uit te oefenen, mocht zich een situatie voordoen waarin ik over moet gaan tot het aanwijzen van een andere netbeheerder. Dat betekent dat de eigenaar van het netwerk in dat geval zich er reeds bij voorbaat toe verplicht het netwerk met toebehoren ter beschikking te stellen aan de nieuwe netbeheerder. Ik wil een dergelijke netbeheersverklaring ontvangen bij het privatiseringsverzoek. (…)

In de tweede plaats zal ik, alvorens een besluit te nemen ten aanzien van de privatisering van een regionaal energiebedrijf, de DTe een additionele toetsing laten uitvoeren op de onafhankelijke positionering en het feitelijk gedrag sinds de aanwijzing tot netbeheerder van de netbeheerder. (…)

Privatisering van een minderheidsbelang

Ik ben voornemens om tot 1 januari 2003 desgevraagd instemming te verlenen met de vervreemding van een minderheidsbelang in het energiebedrijf, mits het energiebedrijf voldoet aan de eisen die hierboven zijn gesteld en de voorwaarden voor het verkrijgen van instemming met het privatiseringsverzoek in acht neemt.

Als nadere voorwaarde daarbij geldt dat ik bij beoordeling van een verzoek om instemming erop zal toezien dat de privaatrechtelijke afspraken tussen de verkopende decentrale overheden en de nieuwe neteigenaar geen afbreuk doen aan publieke, in de wet neergelegde waarborgen met betrekking tot het netbeheer. Daarbij valt onder andere te denken aan het voorkomen van constructies waarbij de nieuwe neteigenaar meer zeggenschap krijgt ten aanzien van aspecten die het netbeheer raken dan hem op grond van zijn minderheidsbelang normaliter zou toekomen. Overigens wijs ik er hier ook op dat de aandeelhouder van een netwerkbedrijf zich op grond van de wet niet mag bemoeien met het netbeheer.

Privatisering van een meerderheidsbelang

Met vervreemding van een meerderheidsbelang in energiebedrijven wil ik tot, januari 2003 instemmen indien het netwerkbedrijf als structuurvennootschap georganiseerd is of indien de zeggenschap over de aandelen in het netwerkbedrijf blijft rusten bij de bestaande aandeelhouders."

- Op 21 maart 2001 heeft de vaste commissie voor Economische Zaken met verweerder overleg gevoerd over onder meer de brief van 19 februari 2001. Het verslag van dit overleg is vastgesteld op 10 april 2001 (TK 2000-2001, 25097, nr. 48).

- Op 3 april 2001 heeft de Tweede Kamer plenair gedebatteerd naar aanleiding van het algemeen overleg van 21 maart 2001 (Handelingen II, 2001, 63-4356). Bij deze gelegenheid is een motie ingediend met als eerste ondertekenaar het kamerlid Crone (TK 2000-2001, 27250, nr. 38; hierna: motie-Crone). Deze motie luidt:

" De Kamer,

gehoord de beraadslaging,

overwegende, dat bij het beschermen van consumenten en bedrijven publieke belangen en het garanderen van echte marktwerking en concurrentie de energienetwerken een centrale rol spelen;

overwegende, dat commerciële energiebedrijven (producenten, leveranciers en handelaren) geen enkele invloed mogen hebben op het beleid en functioneren van netwerken;

van mening, dat de regering de publiekrechtelijke regelgeving dient te versterken om het netwerkbedrijf zelfstandig en onafhankelijk te positioneren zodat belangenverstrengeling wordt uitgesloten;

verzoekt de minister van Economische Zaken, wetgeving voor te bereiden gericht op afscheiding van de netwerken met de volgende uitgangspunten:

- de netbeheerder heeft de bedrijfsmiddelen (netten, gebouwen, enz.) op de eigen balans en heeft voldoende personeel, zodat zelfstandig kan worden geïnvesteerd en gewerkt;

- deze wordt afgescheiden in een volwaardige vennootschap waarbij wordt gerealiseerd dat het blote juridisch eigendom (aandelen) bij de overheid blijft of komt;

- de benoeming van bestuurders en commissarissen wordt zodanig geregeld dat volledige onafhankelijkheid van de eigenaar wordt gegarandeerd;

- in de statuten wordt vastgelegd dat bestuurders en raad van commissarissen de bevoegdheid hebben om jaarlijks een bedrag uit de winsten te reserveren voor investeringen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van haar taken, zoals onderhoud, uitbreidingen en milieu;

verzoekt de minister, aanvullend op deze voorwaarden, te rapporteren

over de volgende opties (inclusief conceptbeleidsregels) ten aanzien van

het economisch vruchtgebruik en de vergoeding die de aandeelhouder daarvoor kan bedingen:

- het juridisch eigendom en economisch vruchtgebruik blijven bij de overheid (eventueel met minderheidsparticipatie van institutionele beleggers);

- het juridisch eigendom blijft bij de overheid en het economisch vrucht- gebruik gaat via minderheidsparticipatie naar andere private partijen (waaronder de huidige energiebedrijven). Tussen deze private participanten (en met haar verbonden bedrijven) en het netbedrijf mogen geen aanbestedingsrelaties bestaan ten aanzien van de kerntaken van het netbeheer;

spreekt uit dat private minderheidsparticipatie als genoemd eerst door de minister van Economische Zaken kan worden goedgekeurd per 1 januari 2002 en nadat deze rapportage en beleidsregels met de Kamer zijn besproken en dienovereenkomstig door de minister zijn vastgesteld. Na evaluatie in 2004 en bespreking van door de Tweede Kamer eventueel nader te stellen criteria en regels zal overwogen worden of met verdere privatisering kan worden ingestemd,

en gaat over tot de orde van de dag."

- In het Kamerdebat op 3 april 2001 heeft de minister met betrekking tot de motie-Crone onder meer verklaard:

" Voorzitter! Ik constateer dat de motie ingrijpend is en vérgaand, niet in de laatste plaats voor de bedrijven en voor de huidige aandeelhouders, maar zij reflecteert de discussie die wij met elkaar hebben gehad. Ik zal dan ook de motie uitvoeren." (Handelingen II, 2001, 63-4364).

- Op 10 april 2001 is de motie-Crone aangenomen.

- Bij brief van 8 juni 2001 (kenmerk ME/EM/01030079) heeft verweerder aan de Tweede Kamer concept-beleidsregels gezonden, waarmee verweerder uitvoering beoogt te geven aan de motie-Crone.

- Op 27 juni 2001 heeft de vaste commissie voor Economische Zaken met verweerder overleg gevoerd over verweerders brief van 8 juni 2001. Het verslag hiervan is vastgesteld op 5 juli 2001 (TK 2000-2001, 27250, nr. 49).

2.3 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Remu N.V. (hierna: Remu) is een vergunninghouder voor de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers.

- Remu Infra N.V. (hierna: Infra) is een dochtermaatschappij van Remu en eigenaar van een elektriciteitsnet en een gastransportnet.

- Enbu B.V. (hierna: Enbu) is een dochtermaatschappij van Infra en netbeheerder van het elektriciteitsnet en een gastransportnet van Infra.

- Bij brief van 27 maart 2001 heeft mr F.D. Rosendaal, notaris te Rotterdam, aan verweerder gemeld dat Endesa S.A. (hierna: Endesa) op 22 december 2000 met appellanten een overeenkomst tot koop en verkoop van alle aandelen in Remu heeft gesloten. In zijn brief heeft mr Rosendaal namens zowel Endesa als de raadsman van appellanten het volgende gevraagd:

" Deze brief strekt ertoe van u te vernemen of de wijziging als bedoeld in de artikelen 93, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 en 85, tweede lid, van de Gaswet, die van levering van de aandelen (…) uw instemming heeft.

Indachtig uw brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 26 juni 2000 inzake de privatiseringsvoorwaarden voor electriciteits- en gasbedrijven (de "Privatiseringsbrief") stellen Verzoekers voor om de onafhankelijkheid van de netbeheerder, verdergaand dan thans volgens de Elektriciteitswet en Gaswet noodzakelijk, te waarborgen door middel van de constructie, zoals geschetst in paragraaf 7.A.2 van de Privatiseringsbrief waarbij 51% van de aandelen in de netbeheerder ENBU tot 1 januari 2003 worden ondergebracht bij een stichting administratiekantoor, Stichting Administratiekantoor ENBU, tegen uitgifte van certificaten aan Infra. Het bestuur van de stichting zal in meerderheid bestaan uit leden die zijn benoemd door de huidige publieksrechtelijke aandeelhouders van de Houdstermaatschappijen. Een concept voor de statuten van de stichting treft u aan (…). De administratievoorwaarden worden meegezonden (…). Volledigheidshalve zend ik u (…) een kopie van de concept-statuten van de netbeheerder ENBU.

Als alternatief, en indachtig uw brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 16 februari jl. inzake de privatiseringsvoorwaarden voor electriciteits- en gasbedrijven (de "Privatiseringsbrief II"), stellen Verzoekers voor om de onafhankelijkheid van de netbeheerder, wederom verdergaand dan thans volgens de Elektriciteitswet en Gaswet noodzakelijk, te waarborgen door middel van het organiseren van de netbeheerder ENBU als structuurvennootschap, zoals geschetst in de tweede paragraaf ("Privatisering van een meerderheidsbelang") op bladzijde 4 van de Privatiseringsbrief II. Een overzicht van de structuur van de alsdan bij de transactie betrokken vennootschappen treft u aan als bijlage (…). Een kopie van de concept-statuten van de netbeheerder ENBU als structuurvennootschap zal u zo spoedig mogelijk worden toegezonden."

- Bij brief van 22 juni 2001 heeft verweerder het nemen van een besluit omtrent de gevraagde instemming verdaagd voor dertien weken, te rekenen vanaf 26 juni 2001.

- Bij brief van 21 augustus 2001 is namens appellanten een memorandum aan een medewerker van verweerder gezonden, dat, voorzover hier van belang, luidt als volgt:

" In dit memorandum worden kort de implicaties van de Beleidsregels van 10 juli jl. (de "Beleidsregels") voor de voorgenomen transacties tot verkoop van de aandelen in Remu (…) aan Endesa beschreven.

Algemeen

Remu, de huidige aandeelhouders en Endesa stellen zich voor de huidige vennootschappelijk structuur van de Remu-groep zodanig te reorganiseren, zodat de voorgenomen transactie met Endesa in overeenstemming met de in Beleidsregels vervatte eisen kan plaatsvinden. (…) Hieronder zal bij elk van de individuele vereisten uit de Beleidsregels aangegeven worden welke maatregel binnen de Remu-groep wordt voorzien.

I Economisch elgendom van het Netwerk naar de netbeheerder

Onder de Beleidsregels geldt het vereiste dat de netbeheerder (voor Remu is dat Enbu B.V. ('Enbu')) tenminste het economisch eigendom heeft van het netwerk.

In de huidige situatie wordt zowel het economisch als het juridisch eigendom van het netwerk gehouden door Remu Infra B.V. ('Infra'). Voorts zijn alle netwerkactiva van Infra zijn betrokken in zogenaamde 'cross border lease transactions' met Amerikaanse investeerders. (…)

Mede met het oog op deze leasetransacties, zal het economische eigendom van de netwerkactiva worden overgedragen aan Enbu door het aangaan van een tweede sublease-overeenkomst, waarbij Infra aan Enbu exact dezelfde rechten zal toekennen die Infra thans heeft onder haar sublease-overeenkomst met de Amerikaanse investeerders. (…)

II Beeïndigingsovereenkomst terzake van de overdracht economische eigendom van het Netwerk

De tweede sublease-overeenkomst tussen Infra en Enbu zal bepalen dat deze eindigt op het moment dat de Minister een vervangende aanwijzing doet terzake van de netbeheerder in overeenstemming met Artikel 13 lid 3 van Pro de Elektriciteitswet en Artikel 5 lid 3 van Pro de Gaswet. Partijen zijn thans in onderhandeling over de voorwaarden van deze beëindiging in overeenstemming met artikel 7 lid 2 van Pro de Beleidsregels.

III Overdracht kale juridische eigendom van het Netwerk aan de overheid

De Beleidsregels schrijven voor dat het kale juridische eigendom van de netwerkactiva gehouden dient te worden door de overheid (of wel de huidige aandeelhouders van Remu). De huidige aandeelhouders van Remu zijn voornemens deze rechten te houden via een nieuw op te richten vennootschap 'Netco'. De aandelen van Netco zullen voor 100% door de huidige aandeelhouders van Remu worden gehouden en volledig door hen gecontroleerd worden.

Zoals hiervoor aangegeven wordt het juridische (en economisch eigendom) van de netwerkactiva in de huidige structuur gehouden door Infra. Na het aangaan van de hierboven beschreven tweede sublease overeenkomst zal Infra slechts de kale juridische eigendom van het netwerk houden.

Ten einde aan dit onderdeel de Beleidsregels te voldoen, zal het kale juridische eigendom van het netwerk vervolgens worden overgedragen door middel van de overdracht van 100% van de aandelen in Infra door Remu aan Netco. Deze overdracht zal op de Closing plaatsvinden bij notariële Akte van Overdracht en zal effectief worden op het moment dat de Minister een vervangende aanwijzing ter zake van de netbeheerder zal doen. Als gevolg van de beëindigingbepaling in de tweede sublease overeenkomst en de overdracht van het juridisch eigendom ingevolge de genoemde notariële akte zal Netco bij beëindiging van de benoeming van Enbu als netbeheerder volledig eigendom hebben van het netwerk. (…)

IV Eigendom van de netbeheerder

In de beleidsregels is aangegeven dat tot 2004 tenminste 51% van de aandelen in Enbu moet worden gehouden door de huidige aandeelhouders. Teneinde aan dit vereiste te voldoen zal Remu 51% van de aandelen in Enbu aan Netco overdragen via een door Netco opgericht Stichting Administratiekantoor. Dit SAK zal terzake van de 51% van de aandelen in Enbu certificaten van aandelen aan Remu uitgeven.

V Verdere 'unbundeling' van de netbeheerder

Partijen zullen de statuten van Enbu wijzigen conform de relevante bepaling van de Elektriciteitswet de Gaswet en de Beleidsregels. De onafhankelijkheid van de Directie en de Raad van Commissarissen van Enbu zal worden samengevat in een nog nader uit te werken Term sheet.

Transactie Endesa

Na voltooiing van de hierboven omschreven stappen (die allen plaats zullen hebben op of vlak vóór Closing) zal 100% van de aandelen in Remu overgedragen worden aan Endesa."

- Bij brief van 10 september 2001 is namens appellanten documentatie aan een medewerker van verweerder gezonden, die ertoe moet leiden dat de in het memorandum van 21 augustus 2001 beschreven stappen worden geïmplementeerd Hoofddocument hierbij vormt de "Agreement Regarding Certain Completion Matters", waarin is beschreven welke maatregelen binnen de Remu-groep worden voorzien om te voldoen aan de vereisten van de beleidsregels. De brief vermeldt onder meer:

" U zult begrijpen dat de in de Completion Agreement vervatte wijziging in de vennootschappelijke structuur van de Remu groep zijn weerslag heeft op de eind vorig jaar tussen partijen gemaakte afspraken. Partijen zijn thans nog in onderhandeling over dit onderwerp, welke onderhandeling naar verwachting de komende twee weken zal worden afgerond. Ik wijs er in dat verband met nadruk op dat het afhankelijk zal zijn van de uitkomst van deze onderhandelingen of partijen zullen besluiten tot het indienen van een wijziging van het op 27 maart jl. ingediende verzoek."

- Bij besluit van 21 september 2001 heeft verweerder de instemming aan de in de brief van 27 maart 2001 beschreven aandelenverkoop onthouden. Hiertoe heeft hij overwogen:

" 4. Bij besluit van 11 juli 2001 (Stcrt. 131) heb ik, overeenkomstig hetgeen daarover met de Tweede Kamer was besproken, beleidsregels vastgesteld (…)

5. In vervolg op de bekendmaking van de bedoelde beleidsregels is in de periode van 24 augustus tot en met 19 september jl. namens mij een aantal besprekingen met u gevoerd. Daarbij heeft u in aanvulling op de eerder bij uw aanvraag verstrekte informatie op 24 augustus, 10 en 19 september jl. gewijzigde en aanvullende documentatie overgelegd (…).

6. Uw privatiseringsvoorstel zoals dat is belichaamd in de overgelegde documentatie heb ik vervolgens beoordeeld binnen het kader van de hiervoor bedoelde beleidsregels en tegen de achtergrond van hetgeen over privatisering van regionale energiebedrijven laatstelijk met de Tweede Kamer is besproken.

7. Deze beoordeling leidt tot de conclusie dat nog niet kan worden vastgesteld dat uw voorstel voldoet aan alle vereisten zoals die tot uitdrukking zijn gebracht in de beleidsregels en op grond waarvan voldoende waarborgen aanwezig moeten zijn met betrekking tot het voorshands slechts gedeeltelijk privatiseren van het netbeheer, het afscheiden van het netbeheer van overige (commerciële) activiteiten van het energiebedrijf, het berusten van de economische eigendom van het net bij de netbeheerder en het berusten van de juridische eigendom van het net bij (bestaande) publieke aandeelhouders.

8. Ik heb daarbij overwogen dat een gegrond oordeel over het aanwezig zijn van de bedoelde waarborgen naar stellige verwachting niet binnen de resterende termijn voor het nemen van een besluit omtrent instemming met het privatiseringsvoorstel kan worden gegeven, gelet ook op het feit dat een meer definitieve documentatie op een aantal essentiële punten nog niet voorhanden is.

(...)

10. Overeenkomstig de overgelegde documentatie zou de juridische eigendom van de elektriciteits- en gastransportnetten niet aanstonds bij de bestaande publieke aandeelhouders komen te berusten doch pas na een eventuele toekomstige aanwijzing ingevolge de wet van een andere netbeheerder door de Minister van Economische Zaken. Dit strookt niet met de kern van de beleidsregels, waarin immers vervat is dat de juridische eigendom van de netwerken binnen de bestaande kring van publieke aandeelhouders blijft.

11. De overgelegde documentatie voorziet in een automatische meerderheidsprivatisering van het netbeheer per 1 januari 2004, tenzij dit op grond van een nadere beslissing van de Minister van Economische Zaken wordt verboden.

Dit is niet in overeenstemming met het uitgangspunt van de beleidsregels dat een meerderheidsprivatisering geen automatisme is doch het resultaat moet zijn van nadere besluitvorming door de aandeelhouders op grond van de in de beleidsregels bedoelde evaluatie van privatisering.

12. Weliswaar voorziet uw voorstel erin dat slechts één commissaris van de netbeheerder binding heeft met de beoogde koper Endesa, doch deze kan, anders dan uit de beleidsregels voortvloeit, een beslissende positie innemen met betrekking tot investeringen van de netbeheerder.

13. Ten aanzien van de door REMU in het verleden gesloten cross border leases staat op grond van de overgelegde documentatie onvoldoende vast dat deze geen negatieve gevolgen hebben voor het functioneren van netbeheer zoals dat gestructureerd zal zijn als gevolg van de wijze waarop het privatiseringsvoorstel is ingevuld.

14. In de overgelegde documentatie ontbreekt voorshands een afdoende verklaring waaruit blijkt dat voldaan is aan de bepaling in de beleidsregels dat de economische eigendom van de netwerken direct bij de netbeheerder berust.

15. In de overgelegde concept-statuten van de netbeheerder ontbreekt de bepaling dat bestuurders en commissarissen van de netbeheerder niet worden benoemd dan nadat de Minister van Economische Zaken heeft ingestemd met het voornemen tot hun benoeming, welke bepaling eveneens in de beleidsregels is vastgelegd."

- Bij brief van 18 oktober 2001 hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen het besluit van 21 september 2001.

- Bij brief van 7 december 2001 hebben appellanten de gronden van hun bezwaar aangevuld.

- Bij brief van 7 februari 2002 hebben appellanten verweerder bericht ervan af te zien hun bezwaar mondeling toe te lichten.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het besluit van 2 april 2002

Bij het besluit van 2 april 2002 heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Hiertoe heeft hij onder meer het volgende overwogen:

" (…) De Tweede Kamer heeft zich al vanaf de behandeling van de Elektriciteitswet 1998 in 1997 steeds uitdrukkelijk bezig gehouden met de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden privatisering kon worden toegestaan. Daarbij merk ik op dat wat betreft de positie van de netbeheerder altijd is gesproken over de condities waaronder minderheidsprivatisering mogelijk zou zijn. Ook mijn brieven aan de Tweede Kamer van 16 juni 2000 en 26 juni 2001, waarnaar REMU verwijst, hebben betrekking op een minderheidsprivatisering. Ik ben op basis van die brieven en de debatten met de Kamer daarover toen niet tot overeenstemming gekomen over de omvang van de privatisering en de daarvoor geldende condities. Deze discussie met de Kamer heeft uiteindelijk geresulteerd in de Beleidsregels van 10 juli 2001. Naar mijn mening is op geen enkel moment daarvóór sprake geweest van, of het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat, de tussenliggende voorstellen een vaststaand beleid bevatten. (…)

(…) Er zijn in dit geval geen oude regels omtrent instemmingsverzoeken waarvoor overgangsrecht nodig is om op een behoorlijke wijze naar de nieuwe situatie te komen. (…)

Artikel 6 van Pro de Beleidsregels heeft met name tot doel de effectieve uitvoering van mijn aanwijzingsbevoegdheid op grond van artikel 13 Elektriciteitswet Pro 1998 en artikel 15, derde lid, van de Gaswet te garanderen. Immers als er sprake is van taakverwaarlozing door de netbeheerder kan ik niet volstaan met het uitsluitend aanwijzen van een nieuwe netbeheerder. De nieuwe netbeheerder moet ook over alle bevoegdheden en rechten beschikken om de taken op grond van de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet te kunnen vervullen. Met name is van belang dat de nieuwe netbeheerder direct gerechtigd is tot de netwerken, zonder dat er onderhandelingen of juridische procedures doorlopen moeten worden. In de situatie dat ik tot aanwijzing van een nieuwe netbeheerder over ga is er immers al sprake van (ernstige) taakverwaarlozing en dient er zo spoedig mogelijk - in wezen direct - gehandeld te worden om verdere schade te voorkomen. Het is duidelijk dat de gevolgen van een niet functionerend gas- en elektriciteitsnet enorm kunnen zijn. Als in een dergelijke situatie eerst nog de ontneming van (juridische) eigendom zou moeten plaatsvinden, zou de nieuw aangewezen netbeheerder mogelijk geen gebruik mogen maken van de eigenaarsbevoegdheden totdat de oude netbeheerder onteigend zou zijn. De daarmee gepaard gaande vertraging en onduidelijkheid zijn niet acceptabel.

(…)

Onjuist is dat artikel 4 lid Pro 2, vanwege de door REMU gestelde daaraan verbonden gevolgen, onevenredig is gelet op het daarmee beoogde doel van een onafhankelijke zelfstandig opererende, netbeheerder. Zoals ik in onder meer de toelichting op de Beleidsregels en in mijn aanbiedingsbrief van 8 juni 2001 heb vermeld, dient de netbeheerder - teneinde in staat te zijn, zijn wettelijke kerntaken zelfstandig en naar behoren uit te oefenen - gerechtigd te zijn tot alle rechten ten aanzien van het netwerk met toebehoren en dient hij gehouden te zijn om alle verplichtingen met betrekking daartoe te dragen. Dit betekent dat de activa op de balans van de netbeheerder komen. De bedoelde kerntaken - waarvan de bescherming dus het uiteindelijke doel van de betreffende beleidsregel vormt - betreffen het waarborgen van de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit en gas via de netten, het zorgen voor voldoende reservecapaciteit voor transport, het voorzien van derden van een aansluiting op de netten en het voor derden transporteren van elektriciteit en gas, als ook het bevorderen van de veiligheid bij het gebruik van toestellen en installaties.

In lijn daarmee is in de toelichting op de Beleidsregels ook vermeld dat de taken van de netbeheerder slechts deels - kort gezegd voor zover het de operationele taken betreft - mag worden uitbesteed, welk uitgangspunt bij (gedeeltelijke) privatisering van het netbeheer aan belang toeneemt, omdat uitbesteding aan ook de private aandeelhouder mogelijk is. Een, zo men wil negatief, complement van de bepaling dat de netbeheerder economisch eigenaar dient zijn, zijn de bepalingen die de zeggenschap van de (private of publieke) aandeelhouder op het netbeheer beperken.

De vorenstaande belangen worden naar mijn mening bij privatisering onvoldoende gewaarborgd indien niet zeker gesteld zou worden dat de drager van de verantwoordelijkheid voor het netbeheer - de netbeheerder - daartoe ook in staat is omdat hij volledig bevoegd en verplicht is dit netbeheer uit te oefenen. Het alleen tegengaan van zeggenschap van de (private of publieke) eigenaar op de kerntaken van de netbeheerder of het eventueel corrigeren van de wijze waarop het netbeheer door de netbeheerder wordt uitgeoefend, waarop REMU kennelijk in dit verband doelt met haar stelling dat de onafhankelijkheid reeds voldoende wettelijk gewaarborgd zou zijn, vormt daarvan wel een (negatief) complement, maar volstaat daartoe niet.

(…)

(…) De artikelen 6 en 7 beogen (…) niet bij te dragen aan de onafhankelijkheid van het netbeheer maar strekken er toe te voorkomen dat mijn bevoegdheid om een nieuwe netbeheerder aan te wijzen wordt gefrustreerd. (…) Ook aan artikel 7 geeft Pro REMU een onjuiste uitleg. Ook artikel 7 beoogt Pro te voorkomen dat mijn bevoegdheid om een andere netbeheerder aan te wijzen wordt gefrustreerd doordat de kernelementen van de overeenkomst waarbij de economische eigendom aan de nieuwe netbeheerder moeten worden overgedragen nog moeten worden bepaald door middel van onderhandelingen. In de overeenkomsten waarbij de economische eigendom wordt afgesplitst moet dan ook een goederenrechtelijk werkend mechanisme zijn opgenomen op grond waarvan de overdracht aan de nieuwe netbeheerder automatisch plaatsvindt. Verder waakt artikel 7, tweede lid ervoor dat na aanwijzing van de nieuwe netbeheerder nog onderhandelingen dienen plaats te vinden over de prijs die voor de economisch eigendom dient te worden betaald. (…)

De bepaling waarbij de oude netbeheerder opgedragen wordt alle medewerking te verlenen aan de nieuwe netbeheerder opdat deze zijn taken kan uitoefenen, die REMU in onderdeel 20 van het bezwaarschrift voorstelt, heeft geen gelijksoortig effect omdat de vorm waarin de oude netbeheerder zijn medewerking zal verlenen nog volledig moet worden bepaald, hetgeen in ieder geval tot vertraging bij de overdracht zal leiden.

(…)

Het is onjuist dat ik artikel 8 interpreteer Pro zoals REMU stelt, namelijk dat Endesa als aandeelhouder geen enkele zeggenschap zou mogen hebben over het business plan of de investeringsbeslissingen van de netbeheerder. Endesa kan deze invloed immers uitoefenen via de commissaris die op grond van artikel 8, tweede lid sub b. van de Beleidsregels een directe of indirecte binding mag hebben met Endesa. In strijd met artikel 8 (en de artikelen 4, eerste lid van de Beleidsregels en 16, vierde lid, van de Elektriciteitswet en 3, tweede lid onderdeel c van de Gaswet) wordt in de door REMU overgelegde statuten van de netbeheerder echter vermeld dat de goedkeuringsbesluiten van de Raad van Commissarissen omtrent het business plan en investeringsbeslissingen slechts genomen kunnen worden met unanimiteit van stemmen en wordt daarmee feitelijk een vetorecht geven aan de aan Endesa gelieerde commissaris. (…)

(…)

Het bezwaar van REMU dat de Beleidsregels in strijd zouden zijn met artikel 1 van Pro het eerste Protocol bij het EVRM en artikel 14 van Pro de Grondwet deel ik niet omdat hier geen sprake is van ontneming van eigendom. Het gaat hier om de situatie waarin van een energievoorziening in publieke handen, gegaan wordt naar een energievoorziening die gedeeltelijk in private handen zal zijn. Het gaat derhalve veeleer om gedeeltelijke toekenning van private eigendom. Hoogstens zou, nu bepaalde beperkingen worden aangebracht aan de mogelijkheid om met betrekking tot de REMU privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten, kunnen worden gesproken van regulering van eigendom. Deze vorm van regulering is, gelet op de ruime 'margin of appreciation' die de artikelen bieden bij regulering van overheden, naar mijn oordeel toelaatbaar aangezien deze regulering ertoe strekt te voorkomen dat de energievoorziening zonder voldoende waarborgen in private handen komt. Het gaat om het borgen van publieke belangen en dan is deze inbreuk op de genoemde eigendomsrechten gerechtvaardigd.

(…) het Burgerlijk Wetboek.

(…) Artikel 2: 195, lid 7, bevat een verbod om in de statuten van een besloten vennootschap een beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen op te nemen waardoor de overdraagbaarheid onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt. Het gaat dus om een intern werkend verbod gericht aan de organen van de vennootschap. De voorziening die ik in de Beleidsregels heb getroffen, is een op zichzelf staande voorziening tegen de achtergrond van waarborging van publieke belangen. (…) De Beleidsregels stellen alleen extra waarborgen aan de onafhankelijkheid van de Raad van Commissarissen en het bestuur. De Beleidsregels geven geen aanvulling van bepalingen waarop de aandeelhouders geen invloed mogen uitoefenen.

(…)

REMU (…) verwijst (…) naar het vrije vestigingsverkeer, vrij verkeer van diensten en vrij verkeer van kapitaal.

Op zichzelf is de stelling van REMU juist dat de bovengenoemde vrijheden door het instemmingsvereiste worden beperkt. Naar mijn mening is deze inbreuk echter gerechtvaardigd doordat de beperking nodig is om dwingende redenen van algemeen belang. Namelijk om in de eerste fase van de liberalisering van de energiesector in Nederland niet tot volledige privatisering van netbeheerders over te gaan zolang er onvoldoende inzicht bestaat in het functioneren van netwerkbeheerders in een vrije energiemarkt. Een privatisering is immers in beginsel onomkeerbaar. Met de Beleidsregels, die tot stand gekomen zijn op basis van de motie Crone c.s. van 10 mei 2001, is een zelfstandige en onafhankelijke positionering van het netwerkbedrijf beoogd zodanig dat belangenverstrengeling met commerciële energiebedrijven wordt uitgesloten, het belang van consumenten en bedrijven wordt beschermd en echte marktwerking en eerlijke concurrentie worden geborgd. Ter verwezenlijking van dat doel stellen de Beleidsregels de verdergaande afscheiding van het netwerk centraal waarbij in de eerste plaats de juridische eigendom van het netwerk in handen moet blijven dan wel komen van de bestaande aandeelhouders en in de tweede plaats de economische eigendom van het netwerk direct moet komen te rusten c.q. blijven berusten bij de netbeheerder.

Vanwege deze dwingende reden van algemeen belang zijn de inbreuken op de genoemde vrijheden gerechtvaardigd omdat de regels zonder onderscheid van toepassing zijn, gebaseerd zijn op objectieve, stabiele en openbare criteria en de inbreuk evenredig is met het te dienen doel. (…)

Subsidiair stelt REMU dat de vennootschappenstructuur zoals die aan de minister is overgelegd voldoet aan de voorwaarden die in de Beleidsregels zijn gesteld. (…)

Ad 1. Het eerste punt van REMU begrijp ik zo dat REMU in het instemmingsbesluit opgenomen wenst te zien dat de overdracht van 51% van de aandelen in 2004 slechts beoordeeld wordt op de individuele prestatie van de netbeheerder. Een dergelijke toezegging zou naar de mening van REMU op grond van de Beleidsregels kunnen worden gedaan. Deze mening deel ik niet: de beoordeling van de vraag of met een meerderheidsprivatisering kan worden ingestemd komt niet eerder aan de orde dan na de uitkomsten van de evaluatie in 2004. (…)

Ad 2. REMU is van oordeel dat de constructie die zij voorstaat met betrekking tot de commissaris die door Endesa wordt aangewezen voldoet aan het gestelde in artikel 8 van Pro de Beleidsregels. Hierover merk ik op dat er weliswaar slechts één commissaris gelieerd is aan Endesa maar dat uit de overige artikelen van de statuten blijkt dat deze commissaris wel een beslissende stem heeft. lk verwijs naar artikel 23.6 van de statuten van de netbeheerder, ENBU B.V.. Daaruit blijkt dat de goedkeuringsbesluiten van de Raad van Commissarissen omtrent onder meer het businessplan en investeringsbeslissingen slechts genomen kunnen worden met unanimiteit van stemmen. Deze constructie maakt dat deze ene commissaris feitelijk een vetorecht heeft voor al die beslissingen die met unanimiteit van stemmen genomen worden zodat die commissaris daarmee een beslissende positie kan innemen binnen de Raad van Commissarissen van de netbeheerder. (…)

Overigens voldoet de statutaire inrichting van de netbeheerder ook op een aantal andere onderdelen niet aan de betrokken wetten en Beleidsregels. Bijvoorbeeld ontbreken in de statuten bepalingen als bedoeld in artikel 8, tweede lid sub a en sub b en zal de voorzitter van het bestuur van de Stichting Administratiekantoor Enbu niet uit de door Endesa aangewezen bestuurders maar uit de door de huidige aandeelhouders aangewezen bestuurders moeten worden benoemd. Ook zou in deze statuten de bepaling moeten worden toegevoegd dat de door Endesa aangewezen bestuurders slechts zoveel stemmen kunnen uitbrengen als er door de huidige aandeelhouders aangewezen bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Ik deel derhalve niet de mening van REMU zoals verwoord onder punt 44 van de aanvullende gronden van het bezwaar .

Ad 3. (…)"

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep tegen het besluit van 18 oktober 2001, samenvattend weergegeven, het volgende aangevoerd.

De overeenkomst van 22 december 2000 is gesloten op basis van en in overeenstemming met de tot dan verschenen beleidsnotities van verweerder. Hier wordt gedoeld op brieven van verweerder aan de Tweede Kamer van 16 juni 1999 en 26 juni 2000 en op een beantwoording in september 2000 door verweerder van vragen van de vaste commissie voor Economische Zaken. Dit beleid is bevestigd in verweerders beantwoording van aanvullende vragen van deze commissie op 19 januari 2001 en 19 februari 2001. Bovendien is verweerders ministerie in juli 2000 op de hoogte gesteld van de voorgenomen verkoop, waarna verschillende malen informeel overleg heeft plaatsgevonden tussen de adviseurs van verkopers en het ministerie. Hierin is door het ministerie nooit een voorbehoud gemaakt ten aanzien van het geldende beleid.

Het instemmingsverzoek van 27 maart 2001 voldeed aan het vastgestelde beleid en bevatte met betrekking tot de onafhankelijkheid van de netbeheerder zelfs voorstellen die verdergaande waarborgen bevatten dan volgens dit beleid was vereist.

Ter uitvoering van de motie Crone van 10 april 2001 heeft verweerder op 8 juni 2001 een voorstel voor de - op 10 juli 2001 vastgestelde - Beleidsregels gedaan. Met deze regels was geen rekening gehouden in het verzoek van 27 maart 2001. Om de overeenkomst toch te kunnen effectueren, hebben appellanten een aan het gewijzigde beleid aangepaste structuur gepresenteerd op 24 augustus 2001. Volgens afspraak hebben appellanten op 10 september 2001 een concept van de documentatie over de gewijzigde structuur ingediend. Na besprekingen tussen appellanten, Endesa, verweerders ministerie en mr J.H. Lemstra op 14, 17, 18 en 19 september 2001 ontbrak nog slechts overeenstemming op drie punten. Appellanten en Endesa wilden ook deze punten volgens gemaakte afspraken verwerken in een op 20 september 2001 aan te leveren definitieve set van documentatie ter wijziging van de aanvraag van 27 maart 2001.

Later op 19 september 2001 deelde mr Lemstra namens het ministerie mee dat in verband met verblijf van verweerder in het buitenland geen gelegenheid bestond de definitieve documentatie voor de afgesproken datum, 25 september 2001, goedgekeurd te krijgen. Binnen twee tot drie weken na terugkomst van verweerder zou de zaak kunnen worden afgerond, waarbij de verwachting werd uitgesproken dat een positieve beslissing zou volgen. Om louter formele redenen is op 21 september 2001 instemming onthouden, kennelijk uitgaande van de laatst ingediende schriftelijke documentatie, onder vermelding van de drie punten die evenwel reeds tijdens het overleg met het ministerie waren afgehandeld.

Na 27 maart 2001 zijn de besprekingen hervat. Op 3 oktober 2001 is een gewijzigde documentatieset aangeleverd. Hangende de bezwaarprocedure heeft op 5 november 2001 een laatste formele bespreking plaatsgehad met het ministerie. Het ministerie heeft in de vorm van een definitief voorstel aangegeven dat het bereid was goedkeuring te verlenen, op voorwaarde dat Endesa haar eisen terzake van de zekerheid over de verdere privatisering in 2004 en haar vetorechten ten aanzien van het businessplan van Remu zou laten varen. In december 2001 hebben appellanten en Endesa laten weten dat deze twee voorwaarden op onoverkomelijke bezwaren stuitten.

De aanvraag had moeten worden beoordeeld aan de hand van de brieven van verweerder aan de Tweede Kamer van 16 juni 1999 en 26 juni 2000. Deze bevatten immers beleidsregels in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Dit blijkt uit hun inhoud alsmede uit de beantwoording in september 2000 van vragen van de vaste commissie en uit verweerders brief aan de Tweede Kamer van 19 februari 2001. Appellanten mochten tot juli 2001 van dit beleid uitgaan. Verweerder mocht niet van dit beleid afwijken c.q. dit zonder te voorzien in overgangsrecht wijzigen ten nadele van appellanten, zeker niet nu appellanten op basis van bedoelde brieven verplichtingen zijn aangegaan.

Ook voorafgaand aan de Beleidsregels was dus sprake van vaststaand beleid. Zou dit niet zo zijn, dan zou de overheid marktpartijen in onzekerheid mogen laten over hun rechtspositie tot volledige politieke consensus bestaat over het beleid. Dit zou in strijd zijn met de rechtszekerheid, in welk verband het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 juni 2002, C-367/98 (Portugal) van belang is.

Subsidiair stellen appellanten dat de Beleidsregels om diverse redenen onverbindend zijn. Hiertoe wordt, naast het voorgaande, het navolgende aangevoerd.

Artikel 13 van Pro de Elektriciteitswet 1998 en artikel 5, derde lid, van de Gaswet voorzien in aanwijzing door verweerder van een andere netbeheerder ingeval van taakverwaarlozing. Door te stellen dat de Beleidsregels een aanvulling op de waarborgen van bedoelde wetten vormen, miskent verweerder dat beleidsregels zich moeten beperken tot een invulling van een reeds bestaande bevoegdheid. Door via het instemmingsvereiste te willen ontkomen aan gebruik van deze bevoegdheid en de hieraan verbonden consequentie schade-vergoeding te moeten betalen, handelt verweerder in strijd met het in artikel 3:3 van Pro de Awb neergelegde verbod van détournement de pouvoir.

De consequentie van artikel 4, tweede lid, van de Beleidsregels is dat de netbeheerder, in strijd met de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet, zelf een andere netbeheerder kan aanwijzen.

Verweerder onderbouwt niet waarom bij vervreemding van aandelen de regels die worden gesteld aan onafhankelijk netbeheer aangescherpt zouden moeten worden. Het netbeheer is bij Remu thans in private handen en maakt onderdeel uit van commerciële energie-bedrijven. Enbu is in het verleden aangewezen als netbeheerder op grond van het voldoen aan de beleidsregels terzake van criteria voor instemming met aanwijzing van de netbeheerder (Stcrt. 1999, 161). Dit betekent dat de onafhankelijkheid van het netbeheer en de transparantie van het toezicht op dit beheer in orde zijn bevonden. De voorgenomen wijziging van aandeelhouderschap in Remu brengt geen wijziging in de bestaande positie van het netbeheer als onderdeel van een commercieel energiebedrijf met leverings-, handels- en productieactiviteiten.

De voorwaarden met betrekking tot de economische eigendom (bij de netbeheerder) en de juridische eigendom (bij publieke aandeelhouders) verhinderen appellanten om Remu in zijn geheel te verkopen en beperken aldus de waarde van de aandelen Remu, volgens schattingen met tegen de 50%. De nadelige gevolgen van de artikelen 4, tweede lid, 6 en

- onlosmakelijk samenhangend - 7 van de Beleidsregels zijn dan ook onevenredig in verhouding tot de met deze regels te dienen doelen.

Verweerder is onvoldoende ingegaan op de stelling van appellanten dat artikel 7 van Pro de Beleidsregels hen belast met een verantwoordelijkheid waarvan zij wensen te worden bevrijd. Deze last komt bij de verplichting om, tegen wil en dank, de cross border leases voort te zetten en de waardedaling van de aandelen in Remu. Deze gevolgen zijn evenmin evenredig aan de met artikel 7 te Pro dienen doelen. Bovendien zijn er andere middelen om het beoogde doel te bereiken. Te denken is aan een variant van artikel 16, zesde lid, tweede volzin, van de Elektriciteitswet 1998.

De Beleidsregels doen de facto een onteigening ontstaan, hetgeen strijdig is met artikel 14 van Pro de Grondwet. Appellanten wordt immers de vrijheid ontnomen de juridische eigendom van het net te vervreemden en zij moeten tevoren voorwaarden stellen waaronder de economische eigendom aan hen terugvalt. Ook wordt de netbeheerder op grote afstand gezet van de aandeelhouder. In dit verband is van belang dat de energiebedrijven niet als overheden kunnen worden aangemerkt, maar reeds in handen van private rechtspersonen zijn en dat de netbedrijven deel uitmaken van een commercieel energiebedrijf. Bij gebreke van een redelijk evenwicht tussen de aantasting van de rechten van het individu en de doeleinden van het algemeen belang en bij gebreke van een schadevergoedingsregeling, levert de ontneming van eigendom - zelfs indien deze in het algemeen belang zou geschieden, wat niet het geval is - een schending op van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM.

De eisen die met betrekking tot de inrichting van de statuten van de netbeheerder voortvloeien uit de artikelen 8 en 9 van de Beleidsregels, maakt overdracht van de aandelen Remu en zeker van de aandelen Enbu onmogelijk, althans bezwaarlijk. Dit is in strijd met artikel 2:195, achtste lid, BW.

Het instemmingsvereiste en de Beleidsregels zijn onverenigbaar met de regels inzake het vrije verkeer van kapitaal (artikel 56 EG Pro) en inzake de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG Pro). Deze inbreuk is niet te rechtvaardigen met een beroep op dringende redenen van het algemeen belang, zoals verweerder doet. Bovendien voldoet de instemmingseis noch aan de noodzakelijkheidseis, noch aan het proportionaliteitscriterium, zoals valt op te maken uit de arresten van het Hof van Justitie van 4 juni 2002 in de zaken Commissie/Portugal (C-367/98), Commissie/Frankrijk (C-483/99) en Commissie/België (C-503/99).

In het licht van het arrest Commissie/Frankrijk is de onderhavige instemmingseis in strijd met het gemeenschapsrecht, meer bepaald het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging. Immers, bij gebreke van enig toetsingskader ten tijde van het verzoek om instemming, wisten appellanten niet in welke specifieke en objectieve omstandigheden voorafgaande goedkeuring verleend of geweigerd zou worden en welke toetsingscriteria hierbij als uitgangspunt zouden gelden.

Bovendien is sprake van strijd met de vrijheden terzake van kapitaal, vestiging en diensten, nu de instemmingseis verder gaat dan voor het bereiken van het door de Nederlandse overheid gestelde doel noodzakelijk is. Immers, het bestaande handhavings-instrumentarium biedt zonder meer toereikende mogelijkheden tot ingrijpen ingeval van taakverwaarlozing vanwege de netbeheerder of vergunninghouder.

Meer subsidiair stellen appellanten dat aan de Beleidsregels wordt voldaan. Op 5 november 2001 ontbrak volgens verweerder slechts overeenstemming op twee punten.

Het eerste van deze punten betreft artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels. Verweerders weigering zich thans reeds vast te leggen op een beperking van de criteria waaraan het verzoek om meerderheidsprivatisering in 2004 zou worden getoetst, vindt geen grondslag in de Beleidsregels. Overigens hebben appellanten hun nadere documentatie zodanig aangepast, dat van een automatische meerderheidsprivatisering per 2004 geen sprake meer is.

Het tweede punt betreft artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels. In de thans voorliggende documentatie wordt hieraan voldaan. Anders dan verweerder stelt, heeft de gedelegeerde commissaris in Enbu geen beslissende stem. Hij kan slechts binnen de marges van de wet - welke marges, gegeven het goedkeuringsrecht van de Dte over het business plan, bijzonder beperkt zijn - op een enkel punt de besluitvorming blokkeren.

De interpretatie van artikel 8 van Pro de Beleidsregels, erop neerkomend dat Endesa geen enkele directe zeggenschap mag hebben over het businessplan en de investeringen van de netbeheerder, verhindert Endesa om Enbu efficiënter te laten werken. Deze interpretatie staat derhalve ook op gespannen voet met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

Meest subsidiair voeren appellanten aan dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten te bezien of er reden was met toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb van de beleidsregel af te wijken. Een dergelijke reden was er, nu sprake is van individuele, zeer bijzondere, omstandigheden, gelegen in het beleid zoals blijkend uit de brieven van 16 juni 1999 en 26 juni 2000, het overleg met verweerders ministerie, de aard en omvang van de transactie, de tussen appellanten en Endesa gemaakte afspraken en de gemoeide belangen. In het bijzonder is verweerder aan de gewekte verwachtingen te gemakkelijk voorbijgegaan.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Voor een beoordeling van het bestreden besluit van 2 april 2002 dient allereerst te worden vastgesteld wat de reikwijdte is van het verzoek waarop bij de - bij het bestreden besluit gehandhaafde - beslissing van 21 september 2001 is beslist. Hieromtrent overweegt het College als volgt.

Bij het besluit van 21 september 2001 is instemming onthouden aan een voorgenomen wijziging met betrekking tot de eigendom van de aandelen in een vergunninghouder (Remu) en - indirect - de eigendom van een elektriciteits- en een gastransportnet (waarvan Infra eigenaar is) en de eigendom van de aandelen in een beheerder van deze netten (Enbu). De wijziging is aan verweerder ter instemming voorgelegd bij brief van mr Rosendaal van 27 maart 2001. Blijkens laatstvermelde brief is de overeenkomst tot koop en verkoop van de aandelen in Remu op dat moment al gesloten; verwezen wordt immers naar een overeenkomst van 22 december 2000. De wijze waarop - met het oog op te verkrijgen instemming - de onafhankelijkheid van de netbeheerder zou worden gewaarborgd, stond voor de aanvragers van de instemming op 27 maart 2001 nog niet vast. Zij legden toen immers twee varianten voor: hetzij onderbrenging van 51% van de aandelen in Enbu bij een in een stichting ondergebracht administratiekantoor als bedoeld in verweerders brief aan de Tweede Kamer van 26 juni 2000, hetzij het vormgeven van Enbu als structuurvennootschap als bedoeld in verweerders brief aan de Tweede Kamer van 19 februari 2001.

Bij het memorandum van 21 augustus 2001 is namens appellanten aangegeven welke stappen zullen worden gezet ter voldoening aan de op 10 juli 2001 vastgestelde beleidsregels, onder vermelding dat deze stappen zullen worden gezet voordat de aandelen in Remu aan Endesa zullen worden overgedragen. In bijlagen bij de namens appellanten geschreven brief van 10 september 2001 aan een medewerker van verweerders ministerie is in concept uitwerking aan deze stappen gegeven, onder aangeven dat het afhankelijk is van onderhandelingen tussen partijen of een wijziging op het verzoek van 27 maart 2001 zal worden ingediend.

Het College constateert dat appellanten zich in het laatste tot de gedingstukken behorende van hen afkomstige stuk voorafgaand aan het primaire besluit op hun verzoek om instemming op het standpunt stellen, dat het verzoek zoals dit is geformuleerd op 27 maart 2001 onverkort geldt. Dit brengt mee dat het besluit omtrent instemming zich tot een toetsing van het aldus geformuleerde verzoek had kunnen beperken. Verweerder heeft er blijkens de punten 5 en 6 van het besluit van 21 september 2001 evenwel voor gekozen om ook de aanvullingen op dit verzoek in zijn - bij het bestreden besluit gehandhaafde - beoordeling te betrekken. Deze benadering van verweerder leidt ertoe, dat thans niet alleen aan de orde is of verweerder de gevraagde instemming mocht onthouden aan het verzoek van 27 maart 2001 als zodanig, maar tevens aan de orde is of verweerder deze instemming mocht onthouden aan dit verzoek met verwerking hierin van hangende de besluitvorming op het verzoek verschafte nadere gegevens. Tot deze gegevens rekent het College de tot de gedingstukken behorende documentatie, daterend van vóór 21 september 2001.

5.2 Appellanten stellen primair dat verweerder op hun instemmingsverzoek het beleid had moeten toepassen zoals verwoord in verweerders brieven aan de Tweede Kamer van 16 juni 1999 en 26 juni 2000, welke toepassing had dienen te leiden tot inwilliging van het verzoek. Het College overweegt dienaangaande het volgende.

Van de twee evenvermelde brieven aan de Tweede Kamer is de brief van 26 juni 2000 de meest recente. Op 27 maart 2001 (en ten tijde van het gestelde aangaan van de overeenkomst tussen appellanten en Endesa op 22 december 2000) gaf deze brief van beide brieven dus het meest actuele standpunt van verweerder weer en komt deze brief derhalve de meeste betekenis toe. Blijkens de inhoud van de brief van 26 juni 2000 beoogt deze tegemoet te komen aan een verlangen van de Tweede Kamer om - opnieuw - te worden geïnformeerd over de voorwaarden waaronder privatisering kan plaatsvinden. Verweerder spreekt in de brief van zorgen van de Kamer op het punt van de onafhankelijkheid van netbeheerders en vermeldt aan welke voorwaarden naar zijn mening voldaan moet worden om in te kunnen stemmen met privatisering van regionale energiebedrijven. Verweerder geeft hierbij aan graag met de Tweede Kamer van gedachten te willen wisselen over zijn notitie.

Naar het oordeel van het College heeft verweerder door aldus zijn standpunt aan de Tweede Kamer ter kennis te brengen, met het doel hierover van gedachten te wisselen, zichzelf niet de vrijheid ontnomen om, na afloop van en naar aanleiding van bedoelde gedachtewisseling, van dit voorlopig ingenomen standpunt af te wijken. Uit rubriek 2.2 van deze uitspraak valt af te leiden dat bedoelde gedachtewisseling uiteindelijk tot een afronding is gekomen na een plenair Kamerdebat en aanneming op 10 april 2001 van de motie-Crone c.q. de verklaring van verweerder op 3 april hieraanvoorafgaand dat hij de motie uit zal voeren. Aangezien het met het verschijnen van de brief van 26 juni 2000 al duidelijk was dat de gedachtewisseling mede betrekking zou hebben op punten waarvan de beoordeling van een privatisering als door appellanten voorgenomen zou afhangen, hebben appellanten aan deze brief noch op 22 december 2000, noch op 27 maart 2001 een rechtens te honoreren vertrouwen kunnen ontlenen, dat verweerder aan hun transactie, indien deze verenigbaar zou zijn met het in deze brief door verweerder voorlopig betrokken standpunt, de wettelijk vereiste instemming zou verlenen.

Gelet op het voorgaande faalt de primaire grief van appellanten.

5.3 Ter onderbouwing van hun subsidiair gedane beroep op onverbindendheid van de Beleidsregels voeren appellanten allereerst aan, dat de beleidsregels zich niet beperken tot een invulling van een bestaande bevoegdheid. Het College overweegt hieromtrent het volgende.

Artikel 93, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 stelt iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van netten of aandelen in netbeheerders of vergunninghouders ongeclausuleerd afhankelijk van instemming van verweerder. Het vierde lid van artikel 93 geeft Pro enige aanwijzing over te nemen beslissingen op verzoeken om instemming: indien tengevolge van de transactie iemand buiten de kring van aandeelhouders in een netbeheerder of in een vergunninghouder rechten op het in de transactie betrokken net of op aandelen in de daarin betrokken netbeheerder of vergunninghouder zou krijgen, kan verweerder zijn instemming onthouden. Omtrent de te verrichten belangenafweging bij het gebruik van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 93, derde lid, op instemmingsverzoeken te beslissen - en in het bijzonder zijn bevoegdheid om in gevallen, bedoeld in het vierde lid, instemming te onthouden - heeft verweerder overeenkomstig artikel 4:81 Awb Pro beleidsregels in de zin van artikel 1:3 Awb Pro vastgesteld op 10 juli 2001. Anders dan appellanten stellen, geven de Beleidsregels dus invulling aan een bestaande bevoegdheid van verweerder. Dat verweerder bij deze invulling van belang acht of een transactie zodanig is vormgegeven, dat deze in voorkomend geval een effectief gebruik van de aanwijzingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 13 van Pro de Elektriciteitswet 1998 niet in de weg staat, is rechtens niet ontoelaatbaar. Bovendien is deze benadering verenigbaar met de bedoeling van artikel 93 Elektriciteitswet Pro 1998, zoals deze naar voren komt uit de in rubriek 2.1 van deze uitspraak geciteerde parlementaire stukken betreffende de totstandkoming van deze bepaling. In het bijzonder blijkens de geciteerde passage uit de aan de Eerste Kamer gerichte Nota naar aanleiding van het Verslag is juist samenhang van artikel 93 met Pro de overige wetsbepalingen omtrent toezicht op onafhankelijkheid van de netbeheerder beoogd, in welk verband met zoveel woorden artikel 13 van Pro de Elektriciteitswet 1998 wordt vermeld.

De omstandigheid dat een eenmaal op grond van artikel 10, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 aangewezen netbeheerder, die ter uitvoering van artikel 4, tweede lid, van de Beleidsregels is komen te beschikken over de economische eigendom van een net, in een situatie is geraakt waarin hij zelf degene is die bevoegd is om ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 tot aanwijzing van een andere netbeheerder over te gaan, is een consequentie die als zodanig niet strijdig is met de wet. In dit verband overweegt het College dat bedoelde omstandigheid de bevoegdheden die verweerder toekomen op grond van de artikelen 13, tweede en derde lid van de Elektriciteitswet 1998 onverlet laat, zodat ingeval van wanbeheer door de netbeheerder ingrijpen door verweerder mogelijk blijft.

De desbetreffende grief van appellant faalt dus, voorzover deze betrekking heeft op het elektriciteitsnet. Aangezien de artikelen 5, 6 en 85 van de Gaswet, voorzover hier van belang, overeenkomen met de artikelen 13, 14 en 93 de Elektriciteitswet 1998, geldt deze gevolgtrekking ook voorzover het beroep het gastransportnet betreft.

5.4 Appellanten stellen dat verweerder niet onderbouwt waarom bij vervreemding van aandelen in een netbeheerder de regels voor onafhankelijk netbeheer aangescherpt moeten worden. De vervreemding heeft immers geen wijziging in de positie van het netbeheer als onderdeel van een commercieel energiebedrijf tot gevolg. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

De Beleidsregels gaan ervan uit dat bij overdracht door een publiekrechtelijk lichaam van aandelen in een netbeheerder aan privaatrechtelijke lichamen aanleiding bestaat om extra waarborgen te vergen voor het onafhankelijk en betrouwbaar functioneren van het netbeheer. Ter zitting heeft verweerder dit door appellanten bestreden uitgangspunt verdedigd met de stelling dat mag worden verwacht dat publiekrechtelijke lichamen zich meer dan zuiver privaatrechtelijke rechtspersonen bij de invulling van hun aandeelhouderschap door het algemeen belang - als hoedanig het belang bij een onafhankelijk en betrouwbaar functioneren van het netbeheer valt aan te merken - zullen laten leiden. In dit verband wijst verweerder erop dat binnen het verband van het provincie- of gemeentebestuur besluiten terzake de uitoefening van aandeelhoudersbevoegdheden genomen zullen worden hetzij door, hetzij onder verantwoording aan een democratisch gekozen orgaan.

Het College acht de door verweerder betrokken stellingname in zijn algemeenheid aanvaardbaar. Het stellen van extra eisen ingeval een overdracht van aandelen in een netbeheerder aan anderen dan publiekrechtelijke rechtspersonen plaatsvindt, berust dus op een deugdelijke redengeving. Het betoog van appellanten mist derhalve doel.

5.5 Anders dan appellanten menen, ziet het College in hetgeen appellanten aanvoeren, geen reden aan te nemen dat de Beleidsregels in het stellen van de extra eisen - opgenomen artikelen 4, tweede lid, 6 en 7 - te ver gaan in verhouding tot de met deze regels te dienen doeleinden. In de in de Staatscourant gepubliceerde toelichting op de Beleidsregels - in het bijzonder in het algemene gedeelte en de toelichting op de artikelen 4, 6 en 7 - is gemotiveerd waarom, ter verwezenlijking van de gestelde doelen, de economische eigendom van het netwerk dient te berusten bij de netbeheerder en de juridische eigendom bij de bestaande publiekrechtelijke aandeelhouders. Naar het oordeel van het College is de noodzaak om de eisen te stellen met de aldus gegeven toelichting - die in het bestreden besluit wordt herhaald en uitgewerkt - op begrijpelijke en draagkrachtige wijze gemotiveerd. In het bestreden besluit, alsmede in de reactie ter zitting op hetgeen appellanten aldaar hebben aangevoerd, is door verweerder voorts op overtuigende wijze aangegeven waarom de door appellanten voorgestelde variant van artikel 16 van Pro de Elektriciteitswet 1998 voor het bereiken van het nagestreefde doel geen toereikend alternatief biedt.

Ten aanzien van de door appellanten in het bijzonder aangevoerde omstandigheid dat de voorschriften leiden tot een forse waardedaling van de aandelen in de desbetreffende netbeheerder, overweegt het College dat hem niet is gebleken op grond waarvan verweerder in zijn algemeenheid aan het financiële belang van dergelijke aandeelhouders bij een hoge waardering van hun aandelen niet een geringer gewicht mag toekennen dan aan het belang van een onafhankelijk en betrouwbaar functioneren van het netbeheer. Dat de door verweerder in dit verband gemaakte keuzen niet onaanvaardbaar te achten zijn, geldt temeer nu deze keuzen uitvoering geven aan het gevoelen van de meerderheid van de Tweede Kamer, blijkend uit aanneming van de motie-Crone. Van een tot onverbindendheid van de Beleidsregels leidende onevenredigheid als gesteld door appellanten is dus geen sprake.

5.6 Appellanten houden alle aandelen in Remu, die op haar beurt alle aandelen houdt in Infra, die eigenaar is van het elektriciteits- en gastransportnet. Infra houdt alle aandelen in Enbu, de beheerder van beide netten. De eigendom die appellanten aldus toekomt wordt appellanten niet ontnomen door het wettelijk vereiste van instemming met wijzigingen met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in een netbeheerder. Zolang zij niet overgaan tot een wijziging met betrekking tot de eigendomssituatie, verhinderen de artikelen 93 van de Elektriciteitswet 1998 en 85 van de Gaswet appellanten immers, ook de facto, niet om de bedrijfsuitoefening voort te zetten. Van een situatie als bedoeld in artikel 1, tweede volzin, van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het Eerste Protocol), is derhalve geen sprake. Gelet op het voorgaande is evenmin sprake van een onteigening in de zin van artikel 14 van Pro de Grondwet.

Uit de artikelen 93 van de Elektriciteitswet 1998 en 85 van de Gaswet vloeien wel beperkingen voort ingeval appellanten hun eigendom willen overdragen, zodat sprake is van een regulering van eigendom. Ingevolge artikel 1, laatste volzin, van het Eerste Protocol is - kort gezegd - wettelijke regulering van eigendom mogelijk, indien de betrokken verdragsstaat dit noodzakelijk oordeelt in overeenstemming met het algemeen belang. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens - zoals samengevat door de Hoge Raad in zijn arrest van 16 november 2001 (AB 2002/25) - komt de wetgever bij de beoordeling van wat in het algemeen belang is, een "wide margin of appreciation" toe. Vereist is wel dat er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Er mag geen sprake zijn van een individuele en buitensporige last voor de betrokken persoon. Voorts is mede van belang of de maatregel in strijd is met eerder door de overheid gewekte verwachtingen.

Uit hetgeen onder 5.5 en 5.2 van deze uitspraak is overwogen met betrekking tot onderscheidenlijk de in acht genomen evenredigheid en het ontbreken van het gestelde gerechtvaardigde vertrouwen, concludeert het College dat het bij wet afhankelijk stellen van eigendomswijzigingen als thans aan de orde van instemming van verweerder en het afhankelijk stellen van deze instemming van voorwaarden als verwoord in de Beleidsregels een eigendomsregulering is die - nu evenmin is gebleken dat hantering van de Beleidsregels specifiek jegens appellanten als buitensporig bezwarend zou moeten worden aangemerkt - aan de aldus uit de jurisprudentie blijkende eisen voldoet. De desbetreffende grief van appellanten faalt reeds om deze reden, zodat het overigens door verweerder ter zitting in reactie op deze grief aangevoerde buiten beschouwing kan blijven.

5.7 Met betrekking tot de door appellanten gestelde strijd met de regels inzake het vrije verkeer van kapitaal (artikel 56 EG Pro) en inzake de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG Pro) en in het bijzonder het beroep op de arresten van het Hof van Justitie van 4 juni 2002, overweegt het College als volgt.

Verweerder erkent in het bestreden besluit dat bedoelde vrijheden door het instemmings-vereiste worden beperkt, maar is van mening dat er dwingende redenen van algemeen belang zijn die dit rechtvaardigen.

Zoals overwogen in de arresten van het Hof van Justitie van 4 juni 2002 kan een nationale regeling bedoelde vrijheden slechts beperken, indien dit gerechtvaardigd is om de in artikel 58 EG Pro genoemde redenen of om dwingende redenen van algemeen belang. Het College is van oordeel dat redenen als hierbedoeld ten grondslag liggen aan het in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet opgenomen instemmingsvereiste, nu dit vereiste ertoe strekt de regionale netwerken voor het transport van elektriciteit en gas betrouwbaar te laten functioneren, opdat afnemers te allen tijde over deze primaire voorzieningsbronnen kunnen beschikken.

Volgens het Hof van Justitie zijn beperkingen als vorenbedoeld slechts gerechtvaardigd indien deze het mogelijk maken het - geoorloofd - nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaan dan ter bereiking van dit doel noodzakelijk is. Blijkens het arrest van 4 juni 2002 in de zaak Commissie/Frankrijk is van een te ver gaande beperking sprake, indien een voorafgaande goedkeuring (in dat geval van de overschrijding van bepaalde voor het aandelenbezit geldende maxima) volgens de toepasselijke bepalingen aan geen enkele voorwaarde wordt onderworpen, zodat de betrokken investeerders geenszins duidelijk wordt gemaakt in welke specifieke en objectieve omstandigheden instemming zal worden verleend of geweigerd.

De door appellanten getrokken parallel met bedoeld arrest van het Hof van Justitie leidt het College niet tot het oordeel dat in hun geval het instemmingsvereiste een te ver gaande beperking van het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging met zich bracht. Hiertoe overweegt het College allereerst, dat de artikelen 93 van de Elektriciteitswet 1998 en 85 van de Gaswet in onderscheidenlijk hun vierde en derde lid - zich in casu voordoende - situaties omschrijven waarin verweerder instemming kan onthouden. Geconstateerd dient dus te worden dat de formele wetgever zelf al zekere richtlijnen geeft ten aanzien van de beoordeling van instemmingsverzoeken en in zoverre dus geen sprake is van het geheel ontbreken van wettelijke criteria.

Daarnaast dient te worden vastgesteld dat zowel op 22 december 2000 - het moment waarop appellanten stellen hun overeenkomst met Endesa te hebben gesloten - als op 27 maart 2001 - de datum van het instemmingsverzoek - appellanten er op grond van diverse voorafgaand aan deze data gedane mededelingen van verweerder aan de Tweede Kamer van op de hoogte waren, althans konden zijn, dat verweerder het al dan niet geven van zijn instemming zou willen laten afhangen van antwoorden op de vraag of de onafhankelijkheid van het netbeheer voldoende wordt gewaarborgd en op de vraag of de toezichthouder in staat blijft adequaat toezicht uit te oefenen. Uit de in rubriek 2.2 vermelde parlementaire stukken blijkt voorts dat verweerder een precieze invulling van beide aspecten voor de te onderscheiden situaties van privatisering - zeker ten aanzien van een meerderheidsprivatisering, waarvan het verzoek van appellanten van 27 maart 2001 uitging - mede laat afhangen van een consultatie van de Tweede Kamer, waarmee hij op dit punt zowel op 22 december 2000 als op 27 maart 2001 nog in gesprek is.

Blijkens bedoelde stukken bestond op beide laatstvermelde data weliswaar nog geen duidelijkheid over de precieze invulling van de bij een instemmingsverzoek te hanteren criteria - die werden immers pas vastgelegd in de Beleidsregels van 10 juli 2001 - , wél was toen duidelijk welke aspecten voor verweerder bij de beoordeling van belang zouden zijn. Nu verweerder in het overleg met de vaste commissie van Economische Zaken op 7 december 2000 kenbaar heeft gemaakt op zeer korte termijn duidelijkheid te willen verschaffen over de toestemmingscriteria en het overleg met de Tweede Kamer vervolgens met enige voortvarendheid is voortgezet, uitmondend in aanneming van de motie-Crone op 10 april 2001, kan niet worden volgehouden dat het nog ontbreken van volledige duidelijkheid omtrent de te hanteren criteria op 22 december 2000 c.q. 27 maart 2001 appellanten voor een zodanige rechtsonzekerheid plaatste, dat deze zou getuigen van een ontoelaatbaar ver gaande beperking van het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging.

Bij het voorgaande acht het College mede van belang dat appellanten ervoor hebben gekozen de totstandkoming van de Beleidsregels niet af te wachten alvorens afspraken met Endesa te maken c.q. verweerder om instemming te verzoeken. Uiteraard staat het hen vrij om zelf te bepalen wanneer zij dergelijke stappen zetten. Indien hiertoe evenwel wordt overgegaan in het zicht van een precisering van de instemmingsvereisten op een afzienbare termijn, is de door appellanten ervaren rechtsonzekerheid omtrent de afloop van hun verzoek tot op zekere hoogte aan henzelf te wijten en komt hen ook in zoverre bescherming op grond van dit rechtsbeginsel niet toe.

Op grond van hetgeen onder 5.5 van deze uitspraak is overwogen, is het College van oordeel dat het instemmingsvereiste en de toepassing die verweerder hieraan geeft, ook overigens niet verder gaan dan nodig is ter bereiking van de hiermee te dienen doeleinden. Van de gestelde strijd met bepalingen van het EG-Verdrag is dus geen sprake.

5.8 Ten aanzien van de door appellanten gestelde strijd met artikel 2:195 BW Pro overweegt het College als volgt.

Artikel 2:195, achtste lid, BW bepaalt dat een beperking van de overdraagbaarheid van de aandelen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid niet zodanig kan geschieden, dat die overdraagbaarheid onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt gemaakt. De beperking waarop hier wordt gedoeld betreft de beperking, die voortvloeit uit de ingevolge het tweede lid van artikel 2:195 BW Pro in de statuten op te nemen blokkeringsregeling. Het achtste lid normeert derhalve de inhoud van de statuten van een vennootschap als hierbedoeld en bevat geen voorschrift dat zich richt tot de wetgever die de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet vaststelt c.q. het bestuursorgaan dat toepassing geeft aan hem op grond van deze wetten toekomende bevoegdheden.

De grief faalt derhalve.

5.9 De meer subsidiaire grief van appellanten betreft allereerst artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels. Op dit punt voeren appellanten - zakelijk weergegeven - aan dat verweerder in zijn besluit naar aanleiding van het instemmingsverzoek zich ertoe had moeten verbinden de beslissing over een meerderheidsprivatisering per 1 januari 2004 enkel te laten afhangen van een toetsing aan de in de Beleidsregels vermelde criteria en de individuele prestaties van ENBU.

Het College volgt appellanten niet in deze grief. Door aanneming van de motie-Crone heeft de Tweede Kamer op 3 april 2001 uitgesproken dat pas na evaluatie in 2004 zal worden overwogen of met verdere privatisering - waarbij wordt gedoeld op verdergaande privatisering dan die welke door minderheidsparticipatie wordt bereikt - zal worden ingestemd. Verweerder beoogt deze motie uit te voeren met artikel 3, derde lid, van de Beleidsregels. Naar het oordeel van het College staat geen rechtsregel eraan in de weg dat verweerder weigert om, vooruitlopend op bedoelde evaluatie, zich jegens appellanten reeds vast te leggen op een bepaalde benadering van een eerst in 2004 aan de orde zijnde situatie, met voorbijgaan aan alsdan naar aanleiding van de evaluatie verkregen inzichten.

5.10 Het tweede gedeelte van de meer subsidiaire grief betreft artikel 8 van Pro de Beleidsregels. Appellanten zijn van mening dat verweerder aan zijn weigering in te stemmen met hun verzoek ten onrechte mede ten grondslag legt dat de gedelegeerde commissaris van Endesa in de Raad van Commissarissen feitelijk een vetorecht toekomt omtrent onder meer het businessplan en investeringsbeslissingen. Er zou immers voldaan zijn aan artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Artikel 8 beoogt Pro grotere onafhankelijkheid van het netbeheer ten opzichte van de eigenaar van de netbeheerder te waarborgen. De bepaling geeft uitwerking aan het in de motie-Crone verwoorde verlangen om te garanderen dat bestuurders en commissarissen van de netbeheerder volledig onafhankelijk zijn van de eigenaar ervan. Hiertoe wordt onder meer bepaald dat niet meer dan één commissaris van de netbeheerder direct of indirect binding heeft met een aandeelhouder van de netbeheerder. Verweerder legt deze bepaling aldus uit, dat deze ook in de weg staat aan de situatie waarin weliswaar slechts één lid van de raad van commissarissen gelieerd is aan de eigenaar van de netbeheerder, maar belangrijke beslissingen van de raad van commissarissen statutair afhankelijk zijn gesteld van zijn instemming. Het College acht dit in het licht van de doelstelling van artikel 8 een Pro begrijpelijke en niet ontoelaatbare uitbreiding van de werkingssfeer van deze bepaling, temeer waar de toelichting op deze bepaling ervan uitgaat dat een extra eis in vorenbedoelde zin aan de positie van de gedelegeerde commissaris wordt gesteld.

5.11 Meest subsidiair hebben appellanten aangevoerd dat verweerder in artikel 4:84 van Pro de Awb aanleiding had moeten vinden van de Beleidsregels af te wijken. Voor een groot deel beroepen appellanten zich ter adstructie van deze stelling op argumenten - in het bijzonder de verwachtingen die zouden zijn gewekt door verweerders brieven aan Tweede Kamer van 16 juni 1999 en 26 juni 2000 - die in vorenstaande overwegingen zijn beoordeeld. Aangezien geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan bedoelde overwegingen specifiek jegens appellanten geldingskracht zouden dienen te missen, falen bedoelde argumenten ook in het kader van de onderhavige grief.

Het College is evenmin gebleken dat verweerder tekort is geschoten door in andere dan vorenbedoelde omstandigheden geen aanleiding te vinden om, met toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb, van de Beleidsregels af te wijken. In het bijzonder overweegt het College in dit verband dat ter zitting niet is komen vast te staan, noch aannemelijk geworden, dat namens verweerder in contacten met appellanten rechtens te honoreren verwachtingen zijn gewekt dat het verzoek om instemming zou worden ingewilligd.

5.12 Gelet op het vorenoverwogene is het beroep tegen het besluit van 2 april 2002 ongegrond. Hiervan uitgaande is niet gebleken dat appellanten nog enig processueel belang hebben bij een afzonderlijke beoordeling hun beroep tegen het aanvankelijk uitblijven van een beslissing op hun bezwaar. Dit beroep dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep tegen het uitblijven van een beslissing op het bezwaarschrift van appellanten van 18 oktober 2001

niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 2 april 2002 ongegrond.

Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr C.M. Wolters en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr Th.J. van Gessel, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 oktober 2002.

w.g. D. Roemers w.g. Th.J. van Gessel

Beoordeling privatiseringsvoorstel energienetbeheerder en toepassing beleidsregels onafhankelijkheid netbeheer

Uitspraak