Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
No. AWB 02/1447 12 september 2002
14917
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haarlem, verzoekster,
gemachtigde: mr J.F. van Nouhuys, advocaat te 's-Gravenhage,
tegen
het dagelijks bestuur van het Bestuur Regio Utrecht, zetelend te Utrecht, verweerder,
gemachtigde: mr I.M. Harms, advocaat te Rotterdam,
waaraan voorts als partij deelneemt:
Brabantsche Buurtspoorwegen en Autodiensten N.V. (BBA), te Breda,
gemachtigde: mr M.P.H.J. Nillessen, advocaat te Velp.
1. De procedure
Bij besluit van 8 juli 2002 heeft verweerder aan BBA een concessie verleend voor het verrichten van openbaar vervoer in de zin van artikel 19 van de Wet personenvervoer 2000 (Stb. 2000, nr. 314) voor het gebied Noordwest (hierna: concessie).
Tegen voornoemd besluit van 8 juli 2002 heeft verzoekster bij brief van 26 juli 2002 bezwaar gemaakt.
Tevens heeft verzoekster zich bij brief van 26 juli 2002 tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek, bij wege van voorlopige voorziening, onder meer,
(a) voornoemd besluit van 8 juli 2002 te schorsen en hierbij, primair, te bepalen dat verzoekster moet worden behandeld als ware zij de inschrijfster met de winnende aanbieding voor de concessie; subsidair, verweerder te verbieden uitvoering te geven aan voornoemd besluit tot zes weken nadat met de beslissing op bezwaar een herbeoordeling van de aanbiedingen conform de bekend gemaakte gunningscriteria heeft plaatsgevonden; meer subsidiair, verweerder te verbieden uitvoering te geven aan dit besluit en te bepalen dat ten behoeve van de concessie een heraanbesteding plaatsvindt conform een openbare procedure die aan de daaraan te stellen eisen voldoet en, nog meer subsidiair, de voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter meent die behoren te worden getroffen en
(b) te bepalen dat de onder a verzochte schorsing voortduurt tot zes weken nadat de te nemen beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt.
Op 9 augustus 2002 heeft verweerder een schriftelijke reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening ingezonden.
Bij fax van 27 augustus 2002 heeft verweerder zijn e-mails overgelegd van 18 juni 2002 aan Connexxion N.V. en BBA en de reacties hierop per e-mail van 19 juni 2002 van Connexxion Openbaar Vervoer N.V. en Connexxion N.V. en van 20 juni 2002 van BBA, alsmede het door verweerder als concept 'Voorstel tot gunning' aangeduid schriftelijk stuk d.d. 24 juni 2002, en heeft verweerder de voorzieningenrechter verzocht deze stukken vertrouwelijk te behandelen, aangezien een aantal van die stukken bedrijfsgegevens bevat.
Bij beschikking van 28 augustus 2002 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat voornoemd verzoek van verweerder moet worden aangemerkt als een beroep op het bepaalde bij artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en, voor zover thans van belang, beslist dat beperking van de kennisneming van voornoemde stukken slechts gerechtvaardigd is ten aanzien van de gegevens in voornoemd concept 'Voorstel tot gunning', voor zover die een niet bij de onderhavige procedure betrokken deelnemer aan de aanbestedingsprocedure betreffen.
De voorzieningenrechter van het College heeft de zaak behandeld ter zitting van
29 augustus 2002, waar partijen bijgestaan door hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van verzoekster is tevens verschenen A., werkzaam bij verzoekster. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen B., werkzaam bij verweerder en C., werkzaam bij Berenschot International Solutions, te Utrecht. Aan de zijde van BBA is tevens verschenen D., werkzaam bij BBA.
2. Voor de rechtsoverwegingen van belang zijnde artikelen
2.1 Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (Pb EG nr. L 209 van 24 juli 1992; hierna: de Richtlijn), houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
" Artikel 36
(…)
2. Indien de opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding moet worden gegund,
vermelden de aanbestedende diensten in het bestek of in de aankondiging van de opdracht de gunningscriteria die zij voornemens zijn te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.
(…)"
De Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen (Stb. 1993, nr. 212) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
" Artikel 2
1. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld die strekken tot uitvoering van een communautaire maatregel inzake aanbestedingen.
(…)"
Op grond van deze bepaling is vastgesteld het Besluit van 4 juni 1993, houdende regels betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de levering van produkten, de uitvoering van werken en het verrichten van diensten (Stb. 1997, nr. 435; hierna: Besluit overheidsaanbestedingen) waarbij, voor zover hier van belang, het volgende is bepaald:
" Artikel 15
1. Voor het plaatsen van opdrachten voor dienstverlening als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van richtlijn 92/50/EEG, die voldoen aan het bepaalde in artikel 7 van de richtlijn en niet in de artikelen 4 tot en met 6 van de richtlijn van toepassing zijn uitgesloten, passen de aanbestedende diensten de artikelen 2, 3, tweede lid, 7, tweede lid, 8 tot en met 12, 14, eerste tot en met vijfde lid, 15, eerste en tweede lid, 16, eerste tot en met derde lid en vijfde lid, 17, eerste, tweede, zesde en zevende lid, 18 tot en met 21, 23, eerste lid, 23, tweede lid, eerste volzin, 24 tot en met 26, 27, eerste tot en met derde lid, 28, tweede lid, 29 tot en met 34, 35, tweede tot en met vierde lid, en 36 tot en met 38 van de richtlijn toe.
(…)"
De Wet personenvervoer 2000 (hierna: de Wet) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
" Artikel 19
1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.
(…)
Artikel 20
1. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar voervoer zijn gedeputeerde staten, met uitzondering van concessies die worden verlend voor openbaar vervoer in een samenwerkingsgebied als bedoeld in artikel 1 van de Kaderwet bestuur in verandering. De concessies in een samenwerkingsgebied worden verleend, gewijzigd of ingetrokken door het dagelijks bestuur van het regionaal openbaar lichaam voor dat samenwerkingsgebied.
(…)
Artikel 44
1. De concessieverlener stelt ten behoeve van een concessie een programma van eisen vast.
(…)
Artikel 49
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop aanbesteding van concessies plaatsvindt.
(…)
Artikel 61
1. Onze Minister kan bepalen dat concessieverleners voor ten minste 35% van de omzet van het openbaar vervoer in hun concessiegebieden slechts concessie verlenen nadat daartoe een aanbesteding is gehouden indien:
a. op 1 januari 2003 gerekend naar de totale omzet van het openbaar vervoer in Nederland, minder dan 35% van het openbaar vervoer in Nederland wordt verricht, of naar het oordeel van Onze Minister zal worden verricht, op grond van een concessie die is verleend na een procedure van aanbesteding;
(…)
Artikel 63
1. Onverminderd artikel 62 vervallen met ingang van 1 januari 2006 alle concessies die zijn verleend zonder dat daartoe een aanbesteding is gehouden.
2. Met ingang van 1 januari 2006 worden cnocessies slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.
(…)
Artikel 105
1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
(…)"
In de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van de Wet (Tweede Kamer 1998-1999,
26 456, nr. 3, blz. 25) is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende vermeld:
" Het programma van eisen bevat eenduidige, objectief toetsbare criteria aan de hand waarvan de offertes van vervoerders kwalitatief kunnen worden beoordeeld op de mate waarin zij bijdragen aan de realisatie van het beleid. Aan de hand van het programma van eisen formuleert de aanbestedende overheid de selectie- en gunningscriteria. (…) Gunningscriteria zijn criteria op basis waarvan het beste aanbod uit de verschillende offertes kan worden geselecteerd. De gunningscriteria worden vooraf bekend gemaakt en kunnen op grond van de richtlijn diensten de laagste prijs of de economisch meest voordelige aanbieding betreffen. (…)"
Op grond van voornoemd artikel 49 van de Wet is vastgesteld het Besluit personenvervoer 2000 (Stb. 2000, nr. 563, hierna: Besluit) waarbij, voor zover hier van belang, het volgende is bepaald:
" Artikel 37
1. Op aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting tenminste het in artikel 7, eerste lid, onderdeel a , tweede streepje, onder ii van richtlijn nr. 92/50/EEG vermelde bedrag bedraagt, zijn, onverminderd het bij of krachtens de wet bepaalde, van overeenkomstige toepassing de artikelen 2, tweede lid, 3, 4 en 5 a van het Besluit overheidsaanbestedingen.
(…)
3. Op aanbesteding als bedoeld in het eerste lid zijn de in artikel 15, eerste lid, van het Besluit overheidsaanbestedingen genoemde artikelen van richtlijn nr. 92/50/EEG die op de in dat artikellid bedoelde opdrachten voor dienstverlening worden toegepast, van overeenkomstige toepassing met uitzondering van de artikelen 9, 10, 16, derde lid, en 23, eerste lid van richtlijn nr. 92/50/EEG.
(…)"
In de Nota van Toelichting bij het Besluit is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 37
Op grond van 49 van de wet kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent aanbestedingsprocedures. Voor de aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer is aansluiting gezocht bij de richtlijn nr. 92/50/EEG van de Raad van de Europese Unie van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (richtlijn nr. 92/50/EEG).
Op grond van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en het hierop gebaseerde Besluit overheidsaanbestedingen is de richtlijn nr. 92/50/EEG in Nederland geïmplementeerd. Deze nationale regelgeving is grotendeels van overeenkomstige toepassing verklaard op de aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer door aanbestedende diensten. (…) In het derde lid is geregeld dat de in artikel 15, eerste lid, van het Besluit overheidsaanbestedingen genoemde artikelen van de richtlijn nr. 92/50/EEG van toepassing zijn op de aanbesteding van concessies door aanbestedende diensten. Van toepassing verklaard zijn onder meer de vier aanbestedingsprocedures van de richtlijn (de openbare, de (…)), de (…) en selectie- en gunningscriteria. (…)"
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningen-rechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- In zijn vergadering van 17 december 2001 heeft verweerder beslist tot het uitschrijven van een openbare aanbestedingsprocedure ter zake van de concessie, ingaande 15 december 2002 en eindigende op 15 december 2006.
- Verweerder heeft hiertoe op 4 maart 2002 een Programma van Eisen (hierna: PvE) vastgesteld.
Ten behoeve van de aanbesteding van de concessie is door verweerder op 1 april 2002 een bestek gemaakt. Dit bestek houdt, onder meer, het volgende in:
" 2.4.1 Verplichte onderdelen van de offerte
Om offertes vergelijkbaar te houden en de beoordeling te versnellen, dient u de onderstaande volgorde van onderdelen van de offeret aan te houden.
Uw offerte dient te bestaan uit:
a) een aanbiedingsbrief ondertekend door de bij de Kamer van Koophandel geregistreerde tekenbevoegde, of een gelijkwaardig document waaruit blijkt dat de ondertekenaar bevoegd is de onderneming te vertegenwoordigen en binden;
b) een ingevuld selectieformulier van Bijlage 9;
(…)
2.4.2 Gunningcriteria
Er wordt gegund op het criterium economisch meest voordelige aanbieding.
Hierbij wordt een prijs/prestatieverhouding gemeten.
De gunningcriteria zijn:
Criterium Binnen dit criterium wordt bij gunning Weging
de nadruk gelegd op: 40%
Kwaliteit van het Fasering Busplan Woerden
voorzieningen invulling Streefbeeld
Niveau Invulling wens gemeenten
Kwaliteit aanbod Invulling streefbeeld materieel 30%
Invulling reizigersinformatie en eventuele
extra's (zie hst 5 en 6 deel II)
Benodigd subsidiebedrag 15%
voor uitvoeren busplan
Woerden
Mate van acceptatie van de 10%
concept concessiebeschikking
Resultaat selectie Referentieprojecten 5%
Uitgangspunten voor de aanbieding:
(…)
Het Busplan Woerden wordt gefaseerd ingevoerd. De vervoerder dient een subsidiebedrag aan te geven dat benodigd is voor realisatie van het busplan Woerden.
Na realisatie van het busplan Woerden wordt het totaal beschikbare subsidiebedrag (€ 5,4 mln) verhoogd met het door de vervoerder voor Woerden aangegeven bedrag.
Bij de gunning wordt voor het onderdeel voorzieningenniveau prioriteit gegeven aan:
1. versterking van de verbindende lijnen
2. versterking van de ontsluitende lijnen
3. verhogen van de spitsfrequentie
4. verhogen van de dagfrequentie
5. verhogen van de frequentie in de avonduren en op zondag
Voor de punten 1 tot en met 5 geldt het streefbeeld dienstregelingen als
uitgangspunt.
6. uitbreidingen bovenop het streefbeeld dienstregelingen.
2.4.3 Procedure bij gunning en selectie
De offertes worden beoordeeld door een beoordelingsteam. De gunning vindt plaats in de volgende stappen:
1. controle op knock-out criteria. Vervoerders die niet aan de knock-out criteria voldoen, worden uitgesloten van verdere deelname aan de procedure;
2. beoordeling op selectiecriteria en beoordeling op de gunningcriteria
3. Voor het basispakket en streefbeeld wordt een prijs/prestatie verhouding gemeten door het aangeboden voorzieningenniveau en de aangeboden kwaliteit af te zetten tegen het beschikbare subsidiebedrag;
4. Voor het busplan Woerden wordt de geboden kwaliteit afgezet tegen het aangeboden subsidiebedrag.
(…)"
In het hierboven in het bestek in 2.4.1 als bijlage 9 genoemde selectieformulier is het volgende vermeld:
" 1. Algemene gegevens
1.1. Gegevens aanbieder
Naam van de onderneming
(…)"
- Verweerder heeft de aanbestedingsprocedure doen begeleiden door Berenschot International Solutions. De inschrijvingstermijn voor het doen van een aanbieding op de aanbesteding van de concessie is vastgesteld op 13 juni 2002, om 12.00 uur.
- Ten behoeve van de inschrijvers op de aanbestedingsprocedure is op 16 mei 2002 door verweerder een informatiedag gehouden waarbij op vragen van de aanbieders is gereageerd. In het verslag van die informatiedag is, onder meer, het volgende neergelegd:
Criterium Uitwerking
Kwaliteit van Fasering Busplan Woerden. Bij het busplan wordt gekeken naar: (in
het voorzie- Dit subcriterium weegt afnemende volgorde van belang)
ningen niveau Minder zwaar mee dan het - de invulling
Streefbeeld maar zwaarder - flexibiliteit
dan de invulling van de - groeimodel
wens gemeenten Voor de invulling wordt gekeken naar de
wijze waarop de doelstellingen worden
nagestreefd.
Bij flexibiliteit: wijze van inspelen op
wijzigingen in de planning.
Bij het groeimodel: een logische uit-
breiding van het lijnennet direct
aansluitende op de beschikbaar komende
infrastructuur.
Invulling streefbeeld Aan de hand van de 6 in het bestek
Dit subcriterium telt het genoemde punten in afnemende volg-
Zwaarst mee voor de beoor- orde van belang
deling bij het criterium.
Invulling wens gemeenten. Voor de mate waarin de invulling
Dit subcriterium weegt niet zwaar mee Haalbaar en doelmatig is wordt een
aantal punten gegeven
Kwaliteit aanbod Invulling streefbeeld materieel. Aan de hand van de ingevulde
Invulling reizigersinformatie en vragenlijsten van bijlage 8 bij het bestek
eventuele extra's wordt per eis/wens/vraag een aantal
punten gegeven. Het streefbeeld
materieel, invulling reizigersinformatie
en extra's worden zwaarder meegewogen.
Bij extra's wordt met name gelet op de aansluitingen.
Benodigd Kwaliteit en subsidiebedrag worden
subsidiebedrag uitgedrukt in een cijfer dat de
voor uitvoeren busplan Woerden prijs/prestatieverhouding aangeeft.
Mate van acceptatie van de Het niet of deels accepteren van een
concept concessiebeschikking artikel, leidt tot puntenaftrek.
- Op 31 mei 2002 heeft Connexxion N.V. verweerder nadere vragen gesteld terzake van de aanbesteding(s-procedure), waarop door verweerder bij e-mails van 3 juni 2002 respectievelijk 10 juni 2002 is gereageerd.
- Op 13 juni 2002 is ter zake van de concessie offerte gedaan, onder vermelding van "Connexxion N.V." in het hierboven in het bestek in punt 2.4.1 genoemde selectieformulier, bij "gegevens aanbieder, naam van de onderneming", en op de omslag bij de offerte. Deze stukken zijn vergezeld van een aanbiedingsbrief ten name van zowel Connexxion Openbaar Vervoer N.V. als Connexion N.V. Tevens hebben op 13 juni 2002 BBA en een derde dienstverlener aanbiedingen ter zake van de concessie gedaan, middels overlegging van offertes. Bij deze gelegenheid heeft verweerder de aanbieders het voorblad overhandigd van de "Handleiding voor de selectie en gunning van een vervoerder voor de concessie openbaar vervoer Noordwest van het Bestuur Regio Utrecht" (hierna: handleiding).
- Bij - in rubriek 1 genoemde e-mails - van 18 juni 2002 heeft verweerder aan Connexxion N.V. de volgende vragen gesteld:
" Is onze interpretatie correct dat Connexxion N.V. ten behoeve van haar dochtermaatschappij Connexxion Openbaar Vervoer N.V. een aanbieding doet?
Zo ja, is de concernverklaring uit uw offerte tevens van toepassing op Connexxion Openbaar Vervoer N.V.
(…)"
- Daarop is bij - eveneens in rubriek 1 genoemde - per e-mail verzonden brief van
19 juni 2002, gesteld op papier van Connexion Openbaar Vervoer N.V., welke e-mail was vergezeld van een begeleidende e-mail van Connexxion N.V. van gelijke datum, als volgt geantwoord:
" Connexxion N.V. is de inschrijver op de aanbesteding BRU Noordwest. Voor de daadwerkelijke exploitatie, zo die ons gegund wordt, maken wij gebruik van de Collectieve Personenvervoer Vergunning (CPV) Connexxion N.V. als afgegeven aan connexxion openbaar Vervoer N.V. De Concernverklaring voorziet in de aansprakelijkheidsstelling voor de verplichtingen van connexxion NV en voorziet dus inderdaad in de situatie dat connexxion NV als toekomstig concessiehouder zou optreden. In principe voorziet de concernverklaring in de geest ook in de gevolgen van de rechtshandelingen van connexxion openbaar vervoer N.V.
(…)
E
Contractexpert"
Bij die brief was een - niet tot de stukken behorend - organisatieschema gevoegd.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Dit besluit, ten aanzien waarvan een voorlopige voorziening wordt gevraagd, houdt onder meer het volgende in:
" dat het dagelijks bestuur ten behoeve van de concessieverlening een aanbestedingsprocedure heeft doorlopen op basis van het door hem vastgestelde programma van eisen [U02-241 en dat de in deze procedure door NV Brabantsche Buurtspoorwegen en Autodiensten "B.B.A.- (hierna te noemen: BBA) ingediende aanbieding de economisch meest voordelige aanbieding is gebleken;
(…)
dat BBA zijn aanvraag voor de concessie Noordwest heeft gedaan middels de in bijlage E opgenomen offerte:
(…)
dat op basis van het programma van eisen en de daarop uitgebrachte offerte met BBA overeenstemming is bereikt over de inhoud van dit besluit;
(…)
BESLUIT
Een concessie te verlenen voor het verrichten van openbaar vervoer in de zin van artikel 19 Wet Personenvervoer aan: N. V. Brabantsche Buurtspoorwegen en Autodiensten "B.B.A.", gevestigd te Breda ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Breda onder nr. 20006856
voor het concessiegebied Noordwest;
(…)"
- Aan dit besluit ligt ten grondslag het in rubriek 1 genoemde concept 'Voorstel tot gunning' d.d. 24 juni 2002 dat, voor zover hier van belang, als volgt luidt.
" Conclusie
(…), laten de offertes een hoge kwaliteit zien. Dat betekent wel dat er tussen de offertes weinig onderscheidend vermogen te zien is. Het puntentotaal op alle criteria (zowel gunning en selectie) is als volgt:
BBA connexxion maximaal
Voorzieningen 23 23 40
Kwaliteit aanbod 28 28 30
Subsidie Woerden 15 12 15
Acceptatie beschikking 10 10 10
Selektie/referenties 2 2 5
TOTAAL 78 75 100
(…)
Tussen BBA en connexxion zitten weinig tot geen verschillen op de onderdelen voorzieningen niveau en kwaliteit aanbod. Het verschil wordt uitgemaakt door het subsidiebedrag voor Woerden, waarvoor de BBA structureel per jaar tot ca 2,5 ton goedkoper is.
(…)
Alleen in het aangegeven subsidiebedrag Woerden laat een verschil zien: BBA is jaarlijks ruim 200.000 goedkoper dan connexxion. Door dit verschil komt BBA als economisch meest voordelige partij uit de bus.
Het voorstel is de concessie aan BBA te verlenen. De BBA heeft in haar offerte aangetoond te kunnen voldoen aan het gevraagde voorzieningen- en kwaliteitsniveau en levert daarmee eenzelfde en op punten betere dienstverlening dan de huidige vervoerder.
(…)"
- Bij e-mail van 10 juli 2002 heeft verweerder aan hierboven in deze rubriek genoemde, E, een uittreksel van het gunningsrapport, alsmede een puntenoverzicht van het gunningscriterium "voorzieningenniveau" doen toekomen.
- Op 11 juli 2002 heeft tussen verweerder en de aanbieders een nazorggesprek plaatsgevonden. Op 12 juli 2002 heeft verweerder aan de aanbieders de gunningsmatrix met de puntenscores per aanbieder ter beschikking gesteld, met uitzondering van de subsidiebedragen voor het busplan Woerden. Deze matrix houdt, onder meer, het volgende in:
" weging (…) BBA Connexxion
(…) (…) (…) (…) (…)
voorzieningenniveau 40% (…) 23 23
(…) (…) (…) (…)
subsidiebedrag 15% (…) 15 12
(…)"
- Ter zitting van 29 augustus 2002 heeft verweerder voornoemde e-mails van 18, 19 en 20 juni 2002 en concept 'Voorstel tot gunning' overgelegd.
3. Het standpunt van verweerder en BBA
In aanvulling op hetgeen in het besluit ten aanzien waarvan een voorlopige voorziening wordt gevraagd is overwogen, heeft verweerder in zijn reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening alsmede ter zitting het volgende aangevoerd. BBA heeft zich in grote lijnen geschaard achter het standpunt van verweerder.
Verzoekster heeft geen belang heeft bij de onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure, aangezien verzoekster, Connexxion Openbaar N.V., niet degene is die heeft ingeschreven op de concessie. Dit is namelijk Connexxion N.V..
BBA heeft aan dit punt toegevoegd dat naar haar oordeel verzoekster door het bestreden besluit niet rechtstreeks in haar belangen is getroffen. Verzoekster is immers niet de onderneming die heeft ingeschreven op de aanbestedingsprocedure en de offerte heeft gedaan.
Gelet hierop behoort verzoekster reeds hierom niet-ontvankelijk in haar verzoek te worden verklaard, althans behoort dit verzoek te worden afgewezen.
Verweerder heeft de bevoegdheid tot het openbaar aanbesteden van de concessie. Deze bevoegdheid berust op artikel 61, eerste lid en onder a van de Wet. Het moge zo zijn dat uitwerking van dit artikel nog niet heeft plaatsgevonden, maar de Minister gaat er van uit dat het openbaar aanbesteden van concessies thans op vrijwillige basis plaatsvindt. Verweerder is reeds, onverplicht, begonnen met het aanbesteden van het openbaar vervoer. Indien de inwerkingtreding van de verplichting tot aanbesteden zou worden afgewacht, zou een te korte tijdsperiode resteren voor het opstarten en voltooien van aanbestedingsprocedures.
De onderhavige aanbestedingsprocedure voldoet aan de beginselen van zorgvuldigheid en transparantie.
De gunningscriteria, subcriteria en wegingsfactoren zijn in het bestek opgenomen. Ook is in dit bestek aangegeven welke prioriteiten binnen die criteria gelden. Voorts zijn in het bestek de criteria verder uitgewerkt.
Ook is in het bestek aangegeven dat met een puntentoedelingssysteem zou worden gewerkt. Daarbij is gekozen voor een systeem dat de aangeboden kwaliteit beloont van alle inschrijvers, in de veronderstelling dat het gehanteerde puntensysteem de verschillen aan de dag zou leggen, en niet voor een systeem waarbij tot het grootste onderscheidende vermogen tussen de inschrijvers wordt gekomen.
In het gehanteerde systeem is het mogelijk dat op 4 van de 5 criteria door verzoekster en BBA gelijk wordt gescoord. Die criteria zijn echter opgebouwd uit onderliggende elementen, waarvan de scores na beoordeling wel verschillen vertonen. Deze verschillen maken voor de uiteindelijke uitkomst van de gunning geen verschil en zouden in de onderlinge verhouding geen wijziging teweeg brengen. Indien zou worden uitgegaan van niet-afgeronde scores zou BBA 79,5 punten en verzoekster 76,8 punten toebedeeld hebben gekregen.
BBA heeft op het onderdeel "Streefbeeld onderhoud" met betrekking tot de verstuiver geen punten behaald. Dit betekent niet dat BBA moet worden uitgesloten van de concessie. Dit onderdeel betreft een eis en geen knock-out-criterium. Het niet voldoen aan deze eis heeft geleid tot puntenaftrek bij BBA.
Verder heeft een juiste puntenverdeling plaatsgevonden ter zake van het resultaat van het criterium "Selectie". De beoordeling op de selectiecriteria leverde voor verzoekster 3,4, voor BBA 3,2 en voor een derde aanbieder 2,5 punten op. Dit resultaat speelde met een wegingsfactor van 5% mee bij de gunningscriteria. Hoewel in het totaaloverzicht niet-afgeronde waarden van de selectiecriteria worden gebruikt, heeft dit geen invloed op de eindscore.
Op het onderdeel "Voorzieningenniveau" heeft terecht een aanpassing van 3 punten op de score van zowel BBA als van verzoekster plaatsgevonden. Zowel verzoekster als BBA hadden aanvankelijk 20 punten op dit onderdeel behaald. In verband met onduidelijkheden in de door verzoekster en BBA verstrekte informatie op dit onderdeel, heeft verweerder hen nadere vragen gesteld. Naar aanleiding van deze vragen hebben verzoekster en BBA nadere informatie verstrekt.
Deze antwoorden en de beoordeling daarvan resulteerde in beiden gevallen in een extra puntenscore van 3 punten en een totaalscore van 23 punten.
Verzoekster is op 11 juli 2002 abusievelijk een verouderd werkexemplaar van het rekenbestand met de puntenwaarderingen van de partijen toegezonden, dat ziet op de eerste concept-beoordeling, aldus op de situatie vóórdat vorenbedoelde vragen door verweerder waren gesteld en de daarop gegeven antwoorden van verzoekster en BBA waren ontvangen en beoordeeld. Slechts de overgelegde tabel was een verouderd exemplaar, de bijgevoegde matrix evenwel niet; hierin stond de puntenscore op de diverse onderdelen en de totaalscore juist vermeld, namelijk 23 punten voor beiden. Nadat bij gelegenheid van het nazorggesprek op 11 juli 2002 was gebleken dat aan verzoekster een verouderd werkexemplaar ter hand was gesteld, is aan haar vervolgens de juiste, bijgewerkte, tabel toegezonden, op grond waarvan de gunning door verweerder heeft plaatsgevonden.
Hetgeen verzoekster ter zake van een te lage c.q. niet maximale puntentoekenning met betrekking tot een negental onderdelen, de verbetering van de toegankelijkheid van de bussen, de sociale veiligheid en verkeersveiligheid, de verjonging van het materieel, de instroom van schone bussen, correctieve maatregelen ten aanzien van olieverbruik en brandstofverbruik, de wachttijdenregeling, de monitoring van de bedrijfsvoering, de nummervermelding op het materieel en haar bevestiging dat zij (onvoorwaardelijk) akkoord gaat met de in het gunningcriterium "Kwaliteit aanbod", subonderdeel "Streefbeeld onderhoud" genoemde steekproefcontrole, naar voren heeft gebracht, gaat een voorlopige voorzieningenprocedure te buiten. Overigens heeft de puntentoerekening met betrekking tot een achttal onderdelen ter zake op juiste wijze plaatsgevonden. Erkend wordt dat op het onderdeel "Steekproefcontrole" verzoekster ten onrechte geen punten toegekend heeft gekregen. Herstel van deze fout leidt evenwel niet tot een andere uitslag in zijn totaliteit.
Met betrekking tot het selectiecriterium "aanwezigheid OV-vergunning" heeft verweerder aangevoerd dat terecht puntenaftrek heeft plaatsgevonden, aangezien uit de offerte bleek dat de naam van de inschrijver op de concessie (Connexxion N.V.) niet dezelfde was als de vergunninghouder (Connexxion Openbaar Vervoer N.V.).
Weliswaar was de vergunning op zich correct en bijgevoegd zodat geen reden tot uitsluiting bestond, doch de relatie tussen de aanbieder en Connexxion Openbaar Vervoer N.V. was aanvankelijk onduidelijk, zodat een zeer beperkte puntenaftrek gerechtvaardigd is.
BBA heeft terzake van het onderdeel "aanwezigheid OV-vergunning" aangevoerd dat niet is voldaan aan de in het bestek neergelegde geschiktheidseis "aanwezigheid OV-vergunning". Verzoekster heeft namelijk een op haar naam gestelde OV-vergunning overgelegd, terwijl de inschrijver op de concessie Connexxion N.V. is, hetgeen betekent dat de inschrijver geen OV-vergunning heeft. Uit vorengenoemde eis in het bestek moet worden afgeleid dat de inschrijver/vervoerder op het moment van inschrijven over de vergunning moet beschikken, waaraan hier niet is voldaan. Ook de Wet biedt steun aan dit standpunt. Nu dit een uitsluitingcriterium is, had uitsluiting van verzoekster van de aanbestedingsprocedure dienen te volgen.
Met betrekking tot de financiële situatie van het bedrijf van verzoekster heeft verweerder aangevoerd dat terecht puntenaftrek heeft plaatsgevonden. De financiële cijfers laten zien dat het bedrijf er niet optimaal voorstaat. Nagelaten is cijfers voor het jaar 2001 te overleggen, zoals het bestek dit voorschrijft en door verweerder opgevraagd. Beoordeling van de financiële situatie telt op grond van hetgeen hieromtrent is gesteld in het bestek beperkt mee in de totale beoordeling.
BBA heeft terzake van dit onderdeel aangevoerd dat niet is voldaan aan de in het bestek neergelegde geschiktheideis van het overleggen van de jaarcijfers 2001. Het niet voldoen aan deze geschiktheideis had evenzeer dienen te leiden tot uitsluiting van de inschrijving van verzoekster.
Terecht heeft puntenaftrek plaatsgevonden met betrekking tot het onderdeel "referenties". Weliswaar zijn 5 referenties overgelegd, doch enkele referenties zijn minder relevant geacht aangezien ze betrekking hebben op stadsvervoer en niet op streekvervoer, waarop de onderhavige concessie voornamelijk ziet. Voorts waren sommige ingewonnen referenties niet geheel positief. Dit rechtvaardigt gelet op hetgeen hieromtrent is bepaald in het bestek puntenaftrek.
De beoordeling van het Busplan Woerden heeft op juiste wijze plaatsgevonden. Met dit busplan voor zover het ziet op een snelle en goede invoering, kon maximaal 13 punten worden behaald en voor zover het ziet op een gunstig subsidiebedrag maximaal 15 punten.
De hoogte van het subsidiebedrag en de fasering van het plan zijn twee aparte aspecten waarop de beoordeling op dit onderdeel plaatsvindt. Het laagst aangeboden subsidiebedrag scoort 15 punten, het hoogste 0 punten. De hoogste score krijgt de inschrijver die in verhouding de beste invoering levert tegen het laagste subsidiebedrag. Verzoekster had gelet op het bestek kunnen weten dat bij de beoordeling van het voorstel meer aspecten speelden dan de fasering. Het voorstel van BBA ter zake van de verbinding van Middelland met het station is op dit onderdeel hoger gewaardeerd dan het voorstel van verzoekster.
De aanbieding van BBA op het onderdeel "Invulling streefbeeld" ter zake van de lijnen 101 en 126 is dermate omvangrijker dan het voorstel van verzoekster, dat deze een hogere score rechtvaardigt.
Door verweerder is niet overwogen om in deze te voorzien in een voornemenprocedure, aangezien partijen zich akkoord hebben verklaard met de inhoud van de voorwaarden zoals neergelegd in het bestek. Ook de looptijd voor de invoering van de concessie was, gelet op de benodigde voorbereidingstijd voor de concessiehouder, een factor van belang. Hierom is gekozen tot het gelijktijdig nemen van de besluiten tot gunning en concessieverlening. Voor een eventuele discussie over de uitslag is voorzien in het engageren van een nazorggesprek.
BBA vond het bestek en de daarin neergelegde gunningscriteria wel voldoende transparant en objectief. Ook was duidelijk dat sommige criteria zwaarder zouden wegen dan andere, wist BBA als inschrijver op welke onderdelen de meeste punten konden worden gehaald en waar zij zodoende haar offerte op moest toespitsen. Onbegrijpelijk is dat dit niet het geval zou zijn voor verzoekster als ervaren vervoerder/inschrijver op concessies. Verweerder heeft BBA terecht aangewezen als winnaar van de aanbestedingsprocedure en aan haar de concessie verleend.
4. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft, voor zover hier van belang, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Over de naam van de inschrijver op de aanbesteding en van de OV-vergunninghouder bestond bij verweerder aanvankelijk onduidelijkheid. Vervolgens is uiteengezet, en ter onderbouwing daarvan een organigram overgelegd, dat Connexxion N.V. de inschrijver is op de aanbesteding, dat Connexxion N.V. bestuurder is van Connexxion Openbaar Vervoer N.V., dat Connexxion Openbaar Vervoer N.V. de OV-vergunninghouder is en dat gebruik zal worden gemaakt van die OV-vergunning, waarna de onduidelijkheid is weggenomen en de discussie is geëindigd omtrent de naam van de inschrijver en OV-vergunninghouder. Connexxion Openbaar Vervoer N.V. is bovendien niet "knock-out" gegaan.
Het moge zo zijn dat in het kader van de aanbesteding op de plaats waar de naam van de inschrijver van de aanbieding moet worden vermeld, Connexxion N.V. is opgegeven, en dat in de brief van 19 juni 2002 is vermeld dat Connexxion N.V. de inschrijver op de aanbesteding is, doch in de aanbiedingsbrief bij de offerte wordt naast Connexxion N.V. ook de naam van Connexxion Openbaar Vervoer N.V. genoemd. In ieder geval is sprake van verwevenheid tussen voornoemde vennootschappen. Het bevreemdt dat de vraag of verzoekster als belanghebbende moet worden aangemerkt in deze procedure onderwerp van geschil is, nu dit in de aanbestedingsprocedure niet het geval was.
Verzoekster, Connexxion Openbaar Vervoer N.V., heeft gelet hierop belang bij het bestreden besluit en de onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure.
Ten onrechte heeft verweerder de concessie aan BBA en niet aan verzoekster verleend. Ter ondersteuning van die stelling heeft verzoekster - samengevat - de volgende argumenten ontvouwd.
De aanbestedingsprocedure voldoet niet aan de beginselen van zorgvuldigheid en transparantie. Verweerder heeft in het bestek namelijk slechts vijf vage, onduidelijke en subjectieve gunningscriteria met een wegingsfactor bekend gemaakt.
Weliswaar heeft verweerder aangegeven dat binnen die gunningscriteria de nadruk wordt gelegd op een aantal aspecten, maar ook deze aspecten, waaronder "Invulling Streefbeeld" binnen het gunningscriterium "Kwaliteit van het voorzieningenniveau" geven geen duidelijke aanwijzing hoe gehandeld wordt bij de beoordeling van de aanbiedingen.
Dit wordt voorts bemoeilijkt doordat aan hetzelfde onderdeel "Kwaliteit van het voorzieningenniveau" wordt toegevoegd dat prioriteit wordt gegeven aan zes niet elders genoemde en niet nader omschreven aspecten. De verwarring wordt nog groter nu binnen het criterium "Kwaliteit van het voorzieningenniveau" drie extra aspecten worden geïntroduceerd, namelijk invulling, flexibiliteit en groeimodel voor het Busplan Woerden.
Verzoekster heeft verweerder er meermalen op gewezen dat de door hem verstrekte informatie onvoldoende was voor aanbieders om te weten hoe de aanbiedingen zouden worden beoordeeld, alsook dat de procedure ondoorzichtig en onzorgvuldig is. Verweerder verviel telkenmale in het doen van vage en onvolledige antwoorden. Gelet op de indieningtermijn is verzoekster uiteindelijk, noodgedwongen, toch overgegaan tot het doen van een offerte.
Voorts heeft verweerder met een vooraf niet bekendgemaakt puntentoekenningssysteem gewerkt. Achteraf is gebleken dat voor de beoordeling van de offertes een gedetailleerd beoordelingssysteem is gehanteerd. Dit systeem is neergelegd in een intern document, hetwelk wezenlijke informatie voor de aanbieders behelst. De wijze waarop punten zijn toegekend is vooraf niet bekendgemaakt en ook achteraf zijn de scores niet objectief verdedigbaar.
De onderhavige gunningsbeslissing is als willekeurig aan te merken, aangezien het onmogelijk is om op 4 van de 5 criteria gelijk te scoren gelet op de veelheid van de hierbij te beoordelen aspecten.
Ten onrechte is verweerder bij de totaaloptelling uitgegaan van afgeronde scores. Indien met niet-afgeronde scores zou zijn gewerkt, dan zou blijken dat verzoekster als beste uit de bus zou komen.
Verder is sprake van een onjuiste puntentoekenning op afzonderlijke beoordelingscriteria.
Ter zake van onderdeel "Streefbeeld onderhoud" voldoet BBA blijkens het beoordelingsrapport niet aan de eis met betrekking tot de controle op het verstuiversbeeld en (indien van toepassing) de verstuiveropeningdruk. Nu het een eis betreft, waaraan aldus niet wordt voldaan, kan BBA niet voor gunning van de concessie in aanmerking komen.
Verder heeft een onjuiste puntenverdeling plaatsgevonden terzake van het resultaat van het criterium "Selectie". Verweerder heeft ten onrechte de niet-afgeronde waarden van het resultaat van de "Selectie" meegewogen. Zodoende heeft vereerder de andere inschrijvers bevoordeeld boven verzoekster. De beoordeling op de selectiecriteria leverde voor verzoekster 3,4, voor BBA 3,2 en voor een derde aanbieder 2,5 punten op. Verweerder heeft echter aan alle partijen 3 punten toegekend en zodoende ten onrechte niet het verschil tussen de derde aanbieder en verzoekster (0,9 punt) voor 5% in het eindtotaal ten faveure van verzoekster meegeteld.
Ook heeft een onrechtmatige aanpassing van de score van BBA plaatsgevonden op het onderdeel "Voorzieningenniveau". Verzoekster kan zich niet aan de indruk onttrekken dat verweerder na de bespreking met verzoekster op 11 juli 2002 de puntentoekenningen heeft aangepast. Immers, in de op 10 juli 2002 ontvangen totaaltabel van het beoordelingsrapport is aangegeven dat zowel BBA als verzoekster 20 punten hebben behaald op voornoemd onderdeel, terwijl uit de onderbouwing van de score in de bijlagen van het rapport blijkt dat verzoekster op dat onderdeel 23 punten heeft behaald. Nadat verzoekster in de bespreking van 11 juli 2002 had aangegeven dat de totaalscore van 20 punten niet juist kon zijn, heeft verweerder deze fout weliswaar gecorrigeerd door verzoekster drie extra punten toe te kennen, doch ook BBA op dat onderdeel 3 extra punten toegekend. Het is wonderlijk en onwaarschijnlijk dat verweerder bij twee inschrijvers bij hetzelfde, omvangrijke, en uit vele onderdelen bestaande, gunningscriterium een optelfout heeft gemaakt, die in beide gevallen precies 3 punten bedraagt.
Voorts heeft verzoekster een te lage c.q. niet maximale puntentoekenning ontvangen op een negental onderdelen, namelijk voor haar voorstellen voor de verbetering van de toegankelijkheid van de bussen, de sociale veiligheid en verkeersveiligheid, de verjonging van het materieel, de instroom van schone bussen, correctieve maatregelen ten aanzien van olieverbruik en brandstofverbruik, de wachttijdenregeling, de monitoring van de bedrijfsvoering, en gelet op de nummervermelding op het materieel en haar bevestiging dat zij (onvoorwaardelijk) akkoord gaat met de in het gunningcriterium "Kwaliteit aanbod", subonderdeel "Streefbeeld onderhoud" genoemde steekproefcontrole.
Ten onrechte heeft puntenaftrek plaatsgevonden met betrekking tot het onderdeel "aanwezigheid OV-vergunning". De aanwezigheid van die vergunning betreft een uitsluitingcriterium, hetgeen betekent dat de niet-aanwezigheid ervan leidt tot uitsluiting, terwijl aanwezigheid ervan vijf punten oplevert. Nu verzoekster een OV-vergunning heeft overgelegd, zij het dat die vergunning op naam is gesteld van de holding Connexxion Openbaar Vervoer N.V. en niet op naam van Connexxion N.V., verzoekster, en geen uitsluiting heeft plaatsgevonden, is puntenaftrek niet gerechtvaardigd.
Ten onrechte heeft puntenaftrek plaatsgevonden met betrekking tot de financiële situatie van het bedrijf van verzoekster. Bedoelde financiële situatie betreft een selectiecriterium dat niet bij de gunningbeslissing mag meewegen. Voorts heeft verweerder omtrent de financiële situatie geen normen gesteld, heeft verzoekster op dit gebied alle verzochte gegevens overgelegd en heeft zij financieel voldoende kwaliteit om de concessie te kunnen uitvoeren.
Ten onrechte heeft puntenaftrek plaatsgevonden met betrekking tot de overgelegde referenties. Verzoekster heeft immers 5 referenties overgelegd. Verweerder heeft vooraf niet kenbaar gemaakt dat referenties met betrekking tot stadsvervoerconcessies minder relevant worden geacht en beoordeeld dan referenties met betrekking tot streekvervoerconcessies. Sprake is van een grote verrassing op dit punt. Indien dit bekend zou zijn gemaakt, zou verzoekster andere referenties hebben overgelegd. Verzoekster is op dit punt op het verkeerde been gezet.
De beoordeling van het voorstel ten aanzien van het Busplan Woerden is willekeurig en onzorgvuldig.
Dit plan is 'het hete hangijzer' in deze procedure, aangezien hierin het grote verschil in puntentoekenning met BBA schuilt. Verweerder heeft verzoekster medegedeeld dat een snelle invoering van het busplan prevaleert boven het benodigde subsidiebedrag. Dit laatste aspect kon 15 punten opleveren, zodat, naar verzoekster ter zitting heeft gesteld, ten minste verwacht mocht worden dat een snelle invoering van het Busplan meer dan 15 punten zou opleveren. Naar aanleiding hiervan heeft verzoekster gekozen voor een snelle, doch duurdere tenuitvoerlegging van dit busplan. Verweerder heeft echter niet conform deze vooraf bekendgemaakte systematiek gehandeld, aangezien alle aspecten van dit plan gezamenlijk maximaal 13 punten opleveren. Blijkens de handleiding weegt, ten onrechte, de snelheid van invoering niet, dan wel nauwelijks mee. Onjuist zou zijn om BBA als winnaar aan te wijzen nu het verschil tussen BBA en verzoekster is gebaseerd op een gunningscriterium waaromtrent door verweerder onjuiste informatie is verstrekt.
Vorenstaande omissie is des te kwalijker nu binnen het beoordelingsrapport de aanbiedingen van verzoekster en BBA uitsluitend verschillen met betrekking tot dit Busplan (3 punten). Bovendien heeft verzoekster ten onrechte slechts 2 en niet de maximale 3 punten ontvangen voor haar Busplan. Inhoudelijk doet haar plan niet onder voor het plan van BBA.
Met betrekking tot het onderdeel "Invulling streefbeeld" is evenzeer sprake van onjuiste puntentoekenning. Verweerder heeft over het hoofd gezien dat verzoekster ook een uitbreiding van lijn 126 aanbiedt. Bovendien heeft verweerder geen beoordelingssystematiek bekendgemaakt op grond waarvan versterkingen met elkaar kunnen worden vergeleken. De puntentoekenningsmethodiek met betrekking tot alle "versterkingen" is willekeurig en blijkt pas achteraf op die wijze te werken.
Correctie van de beoordeling maakt dat verzoekster tenminste 10,9 punt boven BBA eindigt.
Verzoekster heeft een spoedeisend belang bij de verzochte voorlopige voorziening. De ingangsdatum van de concessie is gelegen op 15 december 2002. Indien verzoekster de concessie per die datum zal uitvoeren conform haar aanbieding, dan zal zij minimaal drie maanden daaraan voorafgaande voorbereidingen moeten treffen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voorzover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
6.2 De voorzieningenrechter staat in dit geschil allereerst voor de beantwoording van de vraag of verzoekster als belanghebbende moet worden aangemerkt in de zin van artikel 1:2 van de Awb. Is dat niet het geval, dan staat ingevolge artikel 7:1, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 8:1, eerste lid, van de Awb niet de mogelijkheid open om tegen het onderhavige besluit tot concessieverlening een bezwaarschrift in te dienen en zal een daarmee samenhangend verzoek om voorlopige voorziening deswege moeten worden afgewezen. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
6.3 Ingevolge het eerste lid van artikel 1:2 Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Blijkens vaste jurisprudentie van het College accentueert het begrip "rechtstreeks" in voormelde definitie dat er tussen het belang waarin betrokkene zich getroffen acht, en het besluit dat daaraan debet zou zijn een onlosmakelijk en direct verband moet bestaan. Een zodanig onlosmakelijk en direct verband tussen het belang van verzoekster en het besluit van verweerder tot verlening van de onderhavige concessie aan BBA is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet, althans onvoldoende, aanwezig. In dit verband neemt de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking.
6.4 Uit de stukken blijkt dat verweerder in het kader van de selectie onder meer heeft geworsteld met de vraag of zich hier Connexxion N.V. dan wel verzoekster, Connexxion Openbaar vervoer N.V., als één van de aanbieders heeft gepresenteerd.
Deze vraag is gerezen als uitvloeisel van de - door verzoekster ter zitting op zichzelf niet bestreden - omstandigheid dat Connexxion N.V. in de offerte wordt aangeduid als de "aanbieder", terwijl de in het kader van de selectieprocedure geproduceerde openbaar vervoervergunning op naam staat van Connexxion Openbaar Vervoer N.V.
Verweerder heeft zich vervolgens in het kader van de selectie kennelijk op het standpunt gesteld dat Connexxion N.V. en Connexxion Openbaar Vervoer N.V. voor de toepassing van het in de Wet neergelegde vergunningvereiste met elkaar konden worden geïdentificeerd.
Die opstelling - wat daar verder ook van zij - kan op zichzelf echter niet beslissend zijn voor het antwoord op de vraag of de belangen van verzoekster, Connexxion Openbaar Vervoer N.V., rechtstreeks bij het besluit tot concessieverlening aan BBA zijn betrokken. Voor de beantwoording van die vraag is het hiervoor in rechtsoverweging 6.3 aangegeven criterium van belang.
6.5 Gelet op de - hiervoor in rubriek 2.2 gedeeltelijk weergegeven - e-mail van 18 juni 2002, het daarop gegeven, niet voor misverstand vatbare, antwoord in de e-mail van 19 juni 2002 en de, als gezegd, ter zitting door verzoekster niet weersproken mededeling van verweerder dat in de daartoe bestemde ruimte op het voorgeschreven selectieformulier bij "gegevens aanbieder, naam van de onderneming", "Connexxion N.V." is vermeld, gaat de voorzieningenrechter er, bij gebreke van duidelijke in een andere richting wijzende gegevens, van uit dat het Connexxion N.V. is geweest die zich in het kader van deze aanbestedingsprocedure als één van de aanbiedende ondernemingen heeft gemeld. Dat Connexxion Openbaar Vervoer N.V. zich daarnaast als aanbieder zou hebben gepresenteerd is niet gebleken.
6.6 Tegen de achtergrond van het hiervoor in rechtsoverweging 6.3 weergegeven criterium is thans derhalve niet meer kunnen blijken dan dat de belangen van verzoekster slechts aan de orde zijn tengevolge van haar relatie met Connexxion N.V.. Verzoekster is er ter zitting niet in geslaagd aannemelijk te maken dat dit anders zou zijn.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het verzoek om voorlopige voorziening, nu verzoekster niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb kan worden aangemerkt, deswege voor afwijzing in aanmerking komt.
Ook wanneer in de bodemprocedure op dit punt tot een ander oordeel zou worden gekomen dan nog is de voorzieningenrechter van oordeel dat het verzoek om een voorlopige voorziening niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
6.7 Vaststaat dat verweerder de concessieverlening heeft doen steunen op een openbare aanbestedingsprocedure, zoals is genormeerd door het hiervoor in rubriek 2 aangegeven kader.
Volgens verzoekster kan de inrichting en uitvoering van die aanbestedingsprocedure de toets der kritiek niet doorstaan en zal het besluit tot concessieverlening deswege in de bodemprocedure niet in stand kunnen blijven.
De voorzieningenrechter zal in het kader van zijn voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het aangevallen besluit de inrichting en uitvoering van de gevolgde aanbestedingsprocedure - daargelaten of de Wet verweerder hier tot het volgen van die procedure noopte - derhalve betrekken.
6.8 Naar aanleiding van hetgeen partijen dienaangaande inhoudelijk verdeeld houdt overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
In het voetspoor van het bepaalde bij artikel 36, tweede lid van de Richtlijn, wordt van verweerder in een geval als dit, waarbij de aanbestedende dienst als gunningscriterium dat van de economisch meest voordelige aanbieding heeft aangelegd, slechts geëist in het bestek alle gunningscriteria te vermelden, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht. Aan dit vereiste van vermelding van de gunningscriteria is hier naar voorlopig oordeel voldaan.
6.9 In het bestek, zoals hiervoor weergegeven in rubriek 2.2, is immers uitdrukkelijk vermeld welke gunningscriteria en welke subgunningscriteria hier worden gehanteerd.
Tevens is per onderdeel aangegeven waaraan een deelnemer dient te voldoen, terwijl in het bestek evenzeer is aangegeven welk belang aan die (sub)criteria wordt gehecht, alsmede welke wegingsfactor aan de hand waarvan de onderlinge zwaarte van de verschillende onderdelen kan worden bepaald, aan elk gunningscriterium is verbonden. Van belang is voorts dat verweerder deze (sub)criteria, het belang dat daaraan wordt gehecht, alsmede de wegingsfactoren van die (sub)criteria op de informatiedag, alsmede in zijn e-mails van
3 juni 2002 en 10 juni 2002 nader heeft toegelicht.
Verzoekster wist derhalve van te voren, althans kon weten, aan welke eisen diende te worden voldaan en hoe belangrijk de verschillende eisen voor verweerder waren. De omstandigheid dat de inhoud van de gunningscriteria niet tot in detail in het bestek zijn beschreven, leidt, mede geplaatst tegen de achtergrond van de aard van de materie waarop de aanbestedingsprocedure betrekking heeft, niet tot het oordeel dat deze criteria daarom als, te vaag, te onduidelijk en te veel ruimte biedend voor subjectieve beoordeling, zouden moeten worden bestempeld.
6.10 De grieven die verzoekster heeft aangevoerd met betrekking tot het hanteren van een puntentoekenningssysteem slagen, naar voorlopig oordeel, evenmin.
Voldoende aannemelijk is geworden dat verweerder van te voren heeft bekendgemaakt dat een puntentoekenningssysteem zou worden gehanteerd. Hantering van een zodanig systeem is op zichzelf ook niet ongebruikelijk.
Dat de precisiering van dit scoresysteem is neergelegd in een pas in het kader van de onderhavige procedure overgelegde, interne handleiding rechtvaardigt hier niet de conclusie dat de gevolgde aanbestedingsprocedure de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan. De voorzieningenrechter heeft geen aanknopingspunten kunnen vinden om te komen tot het oordeel dat dit scoresysteem niet slechts diende als hulpmiddel bij de precieze, uiteindelijke waardering van elk (sub)gunningscriterium via beoordeling van de vooraf in het bestek vermelde relevante elementen per (sub)criterium. Met name is niet gebleken dat in de handleiding in wezen nieuwe (sub)criteria zijn geïntroduceerd waarop de aanbieders niet bedacht behoefden te zijn. Verweerder behoefde dat systeem dan ook niet van te voren bekend te maken.
6.11 De voorzieningenrechter overweegt voorts dat met hetgeen verzoekster heeft aangedragen terzake van de gelijke uitkomst van haar en BBA op vier van de vijf criteria - hetgeen zij te toevallig acht om juist te kunnen zijn - geplaatst tegen de achtergrond van hetgeen verweerder daar gemotiveerd tegenover heeft gesteld, onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aldus sprake zou zijn van een willekeurige beslissing. Niet aannemelijk is geworden dat andere dan waarderingsmotieven een rol bij het toedelen van punten hebben gespeeld. Deze waarderingen hebben, na afronding, tot gelijke totalen geleid. Zelfs als zou moeten worden geoordeeld dat niet tot afronding had mogen worden overgegaan dan nog kan dit niet tot het door verzoekster gewenste resultaat leiden reeds omdat ook in dat geval de onderlinge waardering tussen haar en BBA niet, althans niet in betekenende mate, zou verschillen.
Ook deze grieven dienen derhalve te worden verworpen.
De grief van verzoekster dat verweerder door het gebruik maken van afgeronde waarden bij het criterium "Selectie", BBA en de derde aanbieder ten opzichte van verzoekster heeft bevoordeeld is om dezelfde reden ongegrond, nu ook hier het hanteren van niet afgeronde waarden niet in betekenende mate invloed uitoefent op de eindscore.
6.12 Vervolgens heeft verzoekster argumenten ontvouwd ter ondersteuning van de stelling dat op afzonderlijke beoordelingscriteria een onjuiste puntentoekenning heeft plaatsgevonden.
In dat verband heeft zij onder meer aangevoerd dat verweerder achteraf en ten onrechte de score van BBA op het onderdeel "Voorzieningenniveau" met 3 punten heeft verhoogd. De voorzieningenrechter acht de door verweerder in de stukken en ter zitting gegeven toelichting op de gang van zaken rond de tabel met de puntenwaarderingen van de deelnemers en de verzending daarvan met het uittreksel uit het gunningrapport en de gunningmatrix op 10 juli 2002 aan verzoekster, op zichzelve echter aannemelijker dan de veronderstelling van verzoekster.
Gelet op hetgeen verweerder dienaangaande naar voren heeft gebracht acht de voorzieningenrechter voorshands voldoende reden aanwezig om er van uit te gaan dat verweerder op die datum een verouderd werkexemplaar van een rekenbestand aan verzoekster heeft doen verzenden, waarop de waarderingen waartoe verweerder was gekomen aan de hand van hem zowel door verzoekster als BBA nader verstrekte informatie, nog niet waren verwerkt.
Het betoog van verzoekster dat verweerder de scores van haar en BBA heeft aangepast nadat verzoekster zich op 11 juli 2002 bij verweerder over de discrepantie tussen het puntenaantal op de tabel en de matrix had beklaagd, slaagt derhalve niet.
6.13 Terzake van hetgeen verzoekster heeft aangevoerd ten aanzien van de onderdelen "Streefbeeld onderhoud", met betrekking tot de aspecten 'verstuiversbeeld' en 'verstuiversopeningsdruk', is de voorzieningenrechter voorshands met verweerder van oordeel dat het hier gaat om "eisen" en niet om zogenoemde "knock-out"criteria. Wanneer niet ten volle aan een "eis" wordt voldaan volgt puntenaftrek en geen uitsluiting. De grieven van verzoekster op dit punt falen derhalve.
6.14 Ook hetgeen verzoekster heeft aangevoerd met betrekking tot het onderdeel "Referenties", leidt niet tot het door haar gewenste resultaat. Niet betwist is dat verweerder in het kader van de aanbestedingsprocedure vooraf uitdrukkelijk en duidelijk had vermeld dat de vervoerder minimaal 3 en maximaal 5 referenties moest verstrekken van gelijksoortige of naar de mening van de vervoerder ander daarvoor in aanmerking komend door de vervoerder in de afgelopen drie jaar uitgevoerd openbaar vervoer.
Gelet hierop wist verzoekster waar zij aan toe was en kon zijzelf keuzes maken bij de te verstrekken referenties. Van een verrassing als door verzoekster is gesteld, is derhalve geen sprake. Dat verweerder aan de door verzoekster ingediende referenties conclusies heeft verbonden waartoe die referenties op generlei wijze aanleiding zouden kunnen geven, is niet gebleken.
6.15 De argumenten van verzoekster met betrekking tot de door haar als 'het hete hangijzer' aangeduide puntentoedeling op het onderdeel "Busplan Woerden", hiervoor in rubriek 4 weergegeven, missen naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende overtuigingskracht. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat in het bestek
- hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven -, zoals door verweerder op de informatiedag nader toegelicht, is aangegeven dat en in welke zin en bij welke (sub)criteria, dit busplan een aspect is in het kader van de beoordeling van de offerte, alsmede welke wegingsfactoren aan die (sub)criteria worden toegekend. In het bestek is immers vermeld dat het "Benodigd subsidiebedrag voor het uitvoeren van het Busplan Woerden" hier als gunningscriterium heeft te gelden, alsmede dat aan dat criterium de wegingsfactor 15% is verbonden. Ook is in het bestek vermeld dat hier evenzeer als gunningscriterium heeft te gelden de "Kwaliteit van het voorzieningenniveau", en dat binnen dat criterium de nadruk wordt gelegd op drie aspecten, waaronder de "fasering Busplan Woerden", alsook dat aan die drie aspecten gezamenlijk de wegingsfactor 40% moet worden verbonden. Verder neemt de voorzieningenrechter hierbij in aanmerking dat gelet op de gunningsmatrix en de conclusie in het concept 'Voorstel tot gunning', hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven, verweerder aan de behaalde resultaten van de aanbieders terzake van de criteria "Benodigd subsidiebedrag voor het uitvoeren van het Busplan Woerden", respectievelijk "Kwaliteit van het voorzieningenniveau", overeenkomstig hetgeen daaromtrent in het bestek is vermeld, daadwerkelijk de wegingsfactoren van 15% respectievelijk 40% heeft verbonden.
Verweerder heeft derhalve uitdrukkelijk en duidelijk aangegeven welk belang en welke waardering door hem aan zowel de fasering van, als het benodigde subsidiebedrag voor het Busplan Woerden zou worden gehecht.
Dat verzoekster op dit onderdeel door verweerder op het verkeerde been is gezet en verweerder niet conform de door hem vooraf bekendgemaakte systematiek op dit onderdeel heeft gehandeld is derhalve niet, althans onvoldoende, gebleken.
Terzake van de beoordeling door verweerder van dit busplan van verzoekster waarbij dit plan inhoudelijk als minder dan het plan van BBA is gekwalificeerd, overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder op dit punt een zekere marge van vrijheid toekomt bij het afwegen en beoordelen van de voorstellen. Niet is gebleken dat verweerder bij het vormen van zijn oordeel op dit punt de grenzen van die marge heeft genaderd, laat staan overschreden.
De hierop gerichte grieven falen derhalve evenzeer.
6.16 Datzelfde geldt met betrekking tot de beoordeling en waardering van de voorstellen c.q. plannen van verzoekster terzake van het onderdeel "Invulling streefbeeld" en terzake van een - na erkenning van verweerder dat op het onderdeel "Steekproefcontrole" aan verzoekster ten onrechte geen punten zijn toegekend thans nog - achttal andere, hiervoor in rubriek 4 weergegeven, onderdelen. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is tevens gebleken dat wanneer aan verzoekster wel punten zouden zijn toegekend voor het onderdeel "Steekproefcontrole" haar dat niet een zodanige eindscore zou hebben opgeleverd dat zij BBA zou zijn voorbijgestreefd. De door verzoekster op dit punt aangevoerde grieven treffen dan ook geen doel.
6.17 Tenslotte overweegt de voorzieningenrechter terzake van hetgeen verzoekster heeft aangevoerd met betrekking tot de overige, in rubriek 4 weergegeven, onderdelen dat sommige waarderingen zich op zich zelf mogelijk lenen voor debat, doch ook hier is voorshands niet gebleken dat evenbedoelde marge door verweerder zou zijn overschreden, laat staan in een omvang en mate dat gezegd zou moeten worden dat de concessieverlening aan BBA niet langer een valide fundament zou kunnen vinden in de onderhavige aanbestedingsprocedure, waarvan, naar uit het vorenoverwogene blijkt, voorshands niet is komen vast te staan dat die onvoldoende objectief en transparant zou zijn geweest.
6.18 Al het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat, zo verzoekster al als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb zou moeten worden aangemerkt, geen aanleiding bestaat tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr I.K. Rapmund,
als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 september 2002.
w.g. R.R. Winter w.g. I.K. Rapmund