Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs.AWB 00/681 en 00/682 4 september 2002
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaken van:
Vereniging Particuliere Windturbine Exploitanten (Pawex), te Utrecht,
en
E-Connexion Project B.V., te Bunnik, appellanten,
gemachtigden: mr M.R. het Lam, advocaat te 's-Gravenhage en M.A.J. Kortenoever,
tegen
de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Electriciteitswet), te 's-Gravenhage, verweerder,
gemachtigden: mr E.J. Daalder, advocaat te 's-Gravenhage en ir A.W.R. Vrolijk.
1. De procedure
Op 11 augustus 2000 heeft het College van ieder van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 juli 2000, kenmerk 00-016.
Op 4 januari 2001 heeft verweerder het College de op de zaken betrekking hebbende stukken doen toekomen. Verweerder heeft hierbij medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van een aantal nader aangeduide stukken.
Op 12 maart 2001 is in beide zaken een verweerschrift ingediend.
Bij beschikking van 2 mei 2002 heeft het College beslist de beperking van de kennisneming als door verweerder gevraagd gerechtvaardigd te achten.
Op 26 april 2002 is een aantal nadere stukken van verweerder door het College ontvangen.
Op 31 mei 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaats gevonden. Partijen hebben hierbij, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten nader toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Electriciteitswet 1998 (hierna ook: de E-wet 1998) luidde ten tijde van het bestreden besluit, voorzover hier van belang :
" Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
o. programma-verantwoordelijkheid: de verantwoordelijkheid van afnemers, niet zijnde beschermde afnemers, en vergunninghouders om programma's met betrekking tot de productie, het transport en het verbruik van electriciteit op te stellen of te doen opstellen ten behoeve van de netbeheerders en zich met inachtneming van de voorwaarden, bedoeld in artikel 31, te gedragen overeenkomstig die programma's;
(…)
Artikel 31
1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot:
a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net,
b. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het meten van gegevens betreffende het transport van elektriciteit en de uitwisseling van meetgegevens,
c. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet enerzijds en afnemers en de overige netbeheerders anderzijds zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van de systeemdiensten,
d. (…)
e. (…)
f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.
2. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, worden in ieder geval de voorwaarden opgenomen met betrekking tot de progamma- verantwoordelijkheid (…).
Artikel 36
1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast (…)."
De SysteemCode, zoals vastgesteld bij besluit van 12 november 1999, bevat onder meer de volgende bepalingen:
" 3.4 Verplichting tot het uitoefenen van programma-
verantwoordelijkheid
3.4.1 Een programma-verantwoordelijke met een volledige erkenning is
jegens de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet steeds verplicht programma-verantwoordelijkheid uit te oefenen met betrekking tot de aansluitingen waarvoor hij in het aansluitingenregister op enig moment als programma-verantwoordelijke is vermeld.
(…)
3.6 Energieprogramma's
3.6.1 Een erkende programma-verantwoordelijke dient dagelijks vóór
9.30 uur of een door de gezamenlijke netbeheerders in onderling overleg te bepalen ander tijdstip bij de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet een planning in van importen, exporten en transits van elektriciteit voor de volgende dag ("IET-planning"), die voortvloeien uit eerder verkregen toestemming van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voor importen, exporten en transits voor meer dan één dag.
3.6.2 Uiterlijk een half uur na het tijdstip waarop de in 3.6.1 bedoelde
planning moet zijn ingediend bericht, de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet aan de programma-verantwoordelijke welke in de planning opgenomen importen, exporten en transits hij, rekening houdend met de beschikbare capaciteit van de landsgrens-overschrijdende verbindingen voor de volgende dag heeft toegewezen en welke ruimte ten behoeve van de spotmarkt voor de volgende dag beschikbaar is op de landsgrensoverschrijdende verbindingen.
3.6.3 Indien de toewijzing, bedoeld in 3.6.2, niet overeenstemt met de
planning, bedoeld in 3.6.1, dient de programma-verantwoordelijke bij de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet vóór 12.00 uur op dezelfde dag een bijgestelde planning in.
3.6.4 Indien de IET-planning of bijgestelde IET-planning voor de volgende dag niet vóór het in 3.6.1 onderscheidenlijk 3.6.3 bedoelde tijdstip is ingediend, wijst de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet geen capaciteit op landsgrens-overschrijdende verbindingen ten behoeve van de in die planning opgenomen transporten toe.
3.6.5 Een programma-verantwoordelijke met een volledige erkenning dient dagelijks vóór 12.00 uur bij de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet met betrekking tot aansluitingen waarvoor hij programma-verantwoordelijke is een energieprogramma in, waarin mede een IET-planning is opgenomen.
3.6.6 Een programma-verantwoordelijke met een handelserkenning dient
dagelijks vóór 12.00 bij de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet een energieprogramma met betrekking tot
energietransacties voor de volgende dag in, waarin mede een IET-planning is opgenomen.
3.6.7 Voor zover in de in 3.6.5 en 3.6.6 bedoelde energieprogramma's
andere importen, exporten en transits zijn opgenomen dan de importen, exporten en transits die overeenkomstig 3.6.1 tot en met 3.6.4 zijn toegewezen, bericht de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet uiterlijk een half uur na het in 3.6.5 en 3.6.6 genoemde tijdstip welke van die importen, exporten en transits hij, rekening houdend met de beschikbare capaciteit van de landsgrensoverschrijdende verbindingen, heeft toegewezen.
3.6.8 In geval de toewijzing, bedoeld in 3.6.7, niet overeenstemt met het in 3.6.5 en 3.6.6 bedoelde energieprogramma, dient de programma-verantwoordelijke bij de netbeheerder van het landelijk
hoogspanningsnet vóór 14.00 uur een met betrekking tot de IET- planning bijgesteld energieprogramma in.
3.6.9 Artikel 3.6.4 is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de
planning van de in 3.6.7 en 3.6.8 bedoelde importen, exporten en transits.
3.6.10 Indien een toewijzing van transportcapaciteit als bedoeld in 3.6.2 of 3.6.7 niet vóór 16.00 uur op dezelfde dag wordt bevestigd door de beheerder van dat deel van de desbetreffende landsgrensoverschrijdende verbinding dat niet in Nederland is gelegen, vervalt de toewijzing.
3.6.11 Zo spoedig mogelijk nadat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet de programma-verantwoordelijke die het aangaat heeft ingelicht dat zich het in 3.6.10 bedoelde geval heeft voorgedaan, dient deze programma-verantwoordelijke een wijziging van het energieprogramma in waarin het vervallen van de
toewijzing is verwerkt en waarbij het bepaalde in 3.6.17 in acht is genomen.
3.6.12 De in 3.6.5 en 3.6.6 genoemde energieprogramma's behoeven de goedkeuring van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Behoudens bijzondere omstandigheden bericht de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet uiterlijk om 16.00 van de dag waarop het energieprogramma is ingediend aan de programma-verantwoordelijke of hij het ingediende energieprogramma goedkeurt.
3.6.13 De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet onthoudt zijn
goedkeuring aan een energieprogramma, indien dat programma niet voldoet aan de eisen van interne en externe consistentie, waarbij wordt verstaan onder:
a. interne consistentie:
- indien het gaat om een programma-verantwoordelijke met een volledige erkenning: per programma-tijdseenheid zijn de afname, verkoop en export van energie enerzijds in evenwicht met de invoeding, inkoop en import van energie anderzijds;
- indien het gaat om een programma-verantwoordelijke met een handelserkenning: per programma-tijdseenheid zijn de verkoop en export van energie in evenwicht met de inkoop en import van energie,
b. externe consistentie: hetgeen per programma-tijdseenheid omtrent een energietransactie is vermeld, strookt met hetgeen omtrent diezelfde transactie is vermeld in het energieprogramma van enige andere erkende programma-verantwoordelijke.
3.6.14 De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet onthoudt voorts zijn goedkeuring aan een energieprogramma, indien dat programma, gelet op de bij de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet ingediende transportprognoses, de verwachting wettigt dat zich transportproblemen op de aankoppelingspunten met het landelijk hoogspanningsnet zullen voordoen.
3.6.15 Aanstonds nadat hij van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet bericht heeft ontvangen dat goedkeuring aan zijn energieprogramma is onthouden, dient de programma-verantwoordelijke een verbeterd energieprogramma in, dat opnieuw de goedkeuring van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet behoeft.
3.6.16 Een goedgekeurd energieprogramma gaat in op 0.00 uur van de dag waarop het betrekking heeft.
3.6.17 In het in 3.6.11 bedoelde geval, of in geval van een annulering van importen, exporten of transits dient een programma-verantwoordelijke een wijziging op het energieprogramma in die zodanig is dat daardoor het evenwicht wordt hersteld dat door het vervallen van de toewijzing van capaciteit voor onderscheidenlijk de annulering van importen, exporten of transits verloren is gegaan.
3.6.18 In de volgende gevallen kan een programma-verantwoordelijke, met inachtneming van de eisen van interne en externe consistentie, een wijziging op een goedgekeurd energieprogramma indienen:
a. de programma-verantwoordelijke constateert of verwacht een netto-afname of -invoeding op de aansluitingen waarvoor hij programma-verantwoordelijke is die afwijkt van het energieprogramma en wenst dat programma zodanig te wijzigen dat de bedoelde afwijking zoveel mogelijk wordt teniet gedaan;
b. de programma-verantwoordelijke wenst om redenen van commerciële of contractuele aard de in het
energieprogramma opgenomen energietransacties te wijzigen.
3.6.19 Programmawijzigingen worden tenminste twee uur voor het beoogde tijdstip van ingang ingestuurd. Wijzigingen kunnen slechts ingaan op het in 3.6.16 genoemde tijdstip en vervolgens elk tweede hele klokuur daarna.
3.6.20 In afwijking van 3.6.19 kan een wijziging van een goedgekeurd energieprogramma op elk heel klokuur dat volgt op het moment van indiening ingaan wanneer de wijziging is ingegeven door:
a. een door de desbetreffende netbeheerder aan de erkende programma-verantwoordelijken en aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet als zodanig gemelde netstoring als gevolg waarvan de belasting van het
desbetreffende net met meer dan 25 MW afneemt;
b. een annulering van importen, exporten of transits door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, of door de beheerder van het in het buitenland gelegen deel van de desbetreffende landsgrensoverschrijdende verbinding,
vanwege transportproblemen met betrekking tot die verbinding.
3.6.21 Een programma-verantwoordelijke is aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet geen kosten verschuldigd voor de behandeling van een energieprogramma en van programmawijzigingen tot een maximum van vijftienhonderd wijzigingen per kalenderjaar.
3.6.22 Met betrekking tot iedere programmawijziging waarmee het in 3.6.21 genoemde aantal in een kalenderjaar wordt overschreden, is de programma-verantwoordelijke aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet een bedrag van EUR 200 ter zake van behandelingskosten verschuldigd.
(…)
3.9 Prijs van onbalans en restitutiemethode
(…)
3.9.5 Indien het door een programma-verantwoordelijke met volledige
erkenning ingediende energieprogramma voor de aansluitingen waarvoor hij programma-verantwoordelijke is, afwijkt van de op die aansluitingen daadwerkelijk afgenomen en ingevoede energie, wordt de ten belope van de afwijking aan het systeem onttrokken dan wel in het systeem ingevoede energie met de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verrekend tegen een prijs per kWh, hierna te noemen de onbalansprijs.
3.9.6 Indien een programma-verantwoordelijke met een volledige
erkenning of met handelserkenning in zijn energieprogramma een energietransactie heeft opgenomen die niet strookt met hetgeen omtrent die transactie is opgenomen in het energieprogramma van een andere programma-verantwoordelijke en deze inconsistentie niet vóór het tijdstip van ingang van dat energieprogramma is weggenomen, wordt het aldus niet-verantwoorde deel van de energietransactie door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet bij beide betrokken programma-verantwoordelijken in rekening gebracht tegen de onbalansprijs die behoort bij de van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet afgenomen energie.
3.9.7 De onbalansprijs bestaat uit:
a. een kWh-prijs waarvoor energie geacht wordt van de
netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet te zijn
afgenomen onderscheidenlijk aan deze netbeheerder te zijn geleverd ("energiecomponent");
b. een vast bedrag per kWh waarmee de prijs voor afname
wordt verhoogd en waarmee de prijs voor levering wordt
verlaagd ("prikkelcomponent").
(…)
3.9.15 Met betrekking tot de in 3.9.7, onderdeel b, genoemde prikkelcomponent geldt het in 3.9.16 tot en met 3.9.19 bepaalde.
3.9.16 De prikkelcomponent bedraagt ten minste EUR 0,001 per kWh.
3.9.17 De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet kan de hoogte van de prikkelcomponent aanpassen, afhankelijk van de gebleken effectiviteit van de prikkel op de veroorzaking van onbalans, in
overleg met een representatieve vertegenwoordiging van de overige netbeheerders en een representatieve vertegenwoordiging van de programmaverantwoordelijken aanpassen, waarbij de systeemonbalans in de jaren 1997 en 1998 richtsnoer is.
3.9.18 De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet beoordeelt iedere twee weken of grond bestaat voor een verhoging van de prikkelcomponent met inachtneming van de in 3.9.17 genoemde
richtsnoer. De prikkelcomponent wordt met niet meer dan EUR 0,005 per keer verhoogd, tenzij de ernst van de
onbalansveroorzaking naar het oordeel van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet een verhoging met grotere stappen wenselijk maakt.
3.9.19 Onverminderd 3.9.16 beoordeelt de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet eens per maand of grond bestaat tot een verlaging van de prikkelcomponent met inachtneming van de in
3.9.16 genoemde richtsnoer."
Bijlage 5 bij de Systeemcode houdt onder meer het volgende in:
" Bepaling van de omvang van de financiële zekerstelling, vereist voor het uitoefenen van programmaverantwoordelijkheid.
(…)
II Volledige erkenning
1. De omvang van de door een programma-verantwoordelijke met een
volledige erkenning te stellen zekerheid wordt afgeleid van
a. het hoogste netto-transactievolume in MWh van die programma-
verantwoordelijke met enige andere programma-verantwoordelijke
gedurende één etmaal, en;
b. de totale transportcapaciteit van de aansluitingen van afnemers, niet
zijnde beschermde afnemers, waarvoor hij programma-
verantwoordelijkheid draagt.
2. Het voor de programma-verantwoordelijke met een handelserkenning onder
I bepaalde is van overeenkomstige toepassing op de vaststelling van het
onder II.1, onderdeel a, bedoelde element voor de bepaling van de omvang
van de te stellen zekerheid, behoudens dat de onder I.3 genoemde
vermenigvuldiging met de factor 2 niet wordt toegepast. Het resulterende
bedrag wordt onder II.7 aangeduid met de letter 'A'.
3. De transportcapaciteit, bedoeld onder II.1, onderdeel b, wordt bepaald aan
de hand van de opgave door de andere netbeheerders aan de netbeheerder
van het landelijk hoogspanningsnet, waarbij de andere netbeheerders per
programma-verantwoordelijke met een volledige erkenning eens per maand
aangeven hoeveel aansluitingen vallen in de klasse:
a. 2-10 MW;
b. 11-25 MW;
c. 26-50 MW;
d. groter dan 50 MW, met vermelding van de capaciteit per aansluiting in
deze klasse.
4. Per programma-verantwoordelijke wordt voor de onder II.3, onderdelen a-c,
genoemde klassen per klasse het aantal aansluitingen in die klasse
vermenigvuldigd met de laagste capaciteit van die klasse. Voor de onder
II.3, onderdeel d, genoemde klasse wordt uitgegaan van het totaal van de
feitelijke capaciteit van de aansluitingen in die klasse.
5. Het onder II.1, onder a, bedoelde element voor de bepaling van de omvang
van de door een programma-verantwoordelijke te stellen zekerheid is
gebaseerd op de overeenkomstig II.3 en II.4 bepaalde capaciteit voor die
programma-verantwoordelijke, vermenigvuldigd met 24, met een ondergrens van 50 MW.
6. Het onder II.5 bedoelde product wordt vermenigvuldigd met de gemiddelde
marktprijs van energie over een periode van drie maanden voorafgaand aan de bepaling van de omvang van de te stellen zekerheid. Het resulterende bedrag wordt onder II.8 aangeduid met de letter "B".
7. Indien en zolang de programma-verantwoordelijke met volledige erkenning
slechts de prikkelcomponent van de onbalansprijs verschuldigd is, wordt, in
afwijking van het onder II.6 bepaalde, het onder II.5 bedoelde product
vermenigvuldigd met het actuele bedrag van de prikkelcomponent, waarbij
evenwel geldt dat het bedrag van de te stellen zekerheid nooit lager wordt
gesteld dan EUR 25.000, ongeacht of de berekening volgens II.8 op een
lager bedrag uitkomt.
8. Het bedrag waarvoor de programma-verantwoordelijke met een volledige
erkenning zekerheid dient te stellen wordt vervolgens aldus bepaald:
a. indien geldt (2*A)>B, bedraagt het bedrag van de te stellen zekerheid:
2*A;
b. indien geldt (2*A)<B, bedraagt het bedrag van de te stellen zekerheid:
A+B.
9. Het bepaalde onder I.4 en I.5 is van overeenkomstige toepassing, met dien
verstande dat het daar bepaalde zowel betrekking heeft op de
transactievolumes van de programma-verantwoordelijke als op de
transportcapaciteit van de aansluitingen waarvoor hij programma-
verantwoordelijkheid draagt, terwijl bovendien geldt dat indien in enige
maand de totale capaciteit van de aansluitingen waarvoor de programma-
verantwoordelijkheid bestaat met meer dan 50 MW wordt uitgebreid, de
programma-verantwoordelijke gehouden is daarvan onverwijld mededeling
te doen aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College vast komen te staan.
- Bij besluit van 12 november 1999, nr. 005, heeft verweerder voorwaarden als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de E-wet 1998 vastgesteld. De voorwaarden, zoals vastgesteld bij dit besluit, bestonden onder meer uit hoofdstuk 3 van de "SysteemCode" dat betrekking heeft op programma-verantwoordelijkheid. In de SysteemCode is geen bijzondere regeling ten aanzien van de programma-verantwoordelijkheid van producenten van windenergie opgenomen.
- Bij brieven van 22 november 1999 hebben naast anderen appellanten bezwaar gemaakt tegen onderdelen van het besluit van 12 november 1999. Op 13 april 2000 is het bezwaar namens appellanten toegelicht op een hoorzitting.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. Hiertoe heeft hij, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.
" Artikel 1, onder o, E-wet bepaalt dat programma-verantwoordelijkheid de verantwoordelijkheid van afnemers, niet zijnde beschermde afnemers, en vergunninghouders is om programma's met betrekking tot de productie, het transport en het verbruik van elektriciteit op te stellen of te doen opstellen ten behoeve van de netbeheerders en zich met inachtneming van de voorwaarden, bedoeld in artikel 31, te gedragen overeenkomstig de programma's. De wetgever heeft in de E-wet geen uitzonderingspositie voor producenten van windenergie gecreëerd. Het systeem van programma-verantwoordelijkheid kan echter voor verschillende afnemers (ook producenten zijn afnemers) van elektriciteit verschillend uitwerken. Bij elke afnemer zijn er namelijk verschillen in de zekerheid waarmee men voorspellingen kan doen omtrent het energieprogramma. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet heeft echter voor het contracteren van regel- en reservevermogen nauwkeurige schattingen van de energiebalans nodig, ook van producenten van windenergie. De directeur DTe ziet niet in welk alternatief systeem vastgesteld kan worden dat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet inzicht geeft in de energiebalans en marktpartijen gelijkelijk geprikkeld worden om zich aan hun energieprogramma te houden. Ook de indieners van het bezwaarschrift hebben hieromtrent geen alternatieven naar voren gebracht."
4. Het standpunt van appellanten
Het beroep van appellanten tegen het besluit van verweerder richt zich tegen één onderdeel van dit besluit, de invoering van het systeem van programma-verantwoordelijkheid ook voor windenergieproducenten.
De aard van het productiemiddel van appellanten, de windturbine, leent zich als niet-regelbare energiebron niet voor uitvoering van programma-verantwoordelijkheid. De onvoorspelbaarheid van het wind- en daarmee het energieaanbod maakt het niet mogelijk met enige mate van betrouwbaarheid programma's in te dienen omtrent de omvang van de productie en derhalve van de invoeding op het electriciteitsnet.
De windenergieproducenten hebben verweerder dan ook verzocht om in de technische voorwaarden (ex artikel 36 van de E-wet 1998) een overgangsregeling op te nemen in de vorm van een tijdelijke ontheffing van programma-verantwoordelijkheid. Deze overgangsperiode zou gebruikt kunnen worden om een blijvende oplossing te vinden. De gedachten van appellanten gaan hierbij uit naar een speciaal profiel voor windenergieproducenten.
Het verzoek om een tijdelijke ontheffing is door verweerder afgewezen omdat hij meent dat artikel 1, onder o, van de E-wet 1998 geen uitzondering bevat voor producenten van windenergie en er aldus aan in de weg staat producenten van windenergie tijdelijk te ontslaan van programma-verantwoordelijkheid.
Artikel 1, onder o, van de E-wet 1998 bevat echter geen tot de afnemers gerichte wettelijke verplichting. Zodanige verplichtingen behoren eerst in de technische voorwaarden te worden opgenomen. Het stond verweerder derhalve vrij in de technische voorwaarden te bepalen dat het systeem van programma-verantwoordelijkheid gedurende een nader te bepalen periode niet van toepassing is op producenten van windenergie.
De tijdsduur van de tijdelijke ontheffing had moeten worden gekoppeld aan de tijd die nodig is om voor windenergieproducenten een specifiek profiel te ontwikkelen. Hierbij had kunnen worden aangesloten bij de door verweerder gekozen benadering van afnemers als bedoeld in artikel 1, lid 2, van de E-wet 1998, zoals beheerders van openbare verkeerslichten. In de technische voorwaarden is door verweerder expliciet bepaald dat deze afnemers binnen twee weken na de vaststelling van de Codes een voorstel moesten indienen voor het opnemen van een methodiek en/of profielen voor het vaststellen van onbalans bij deze afnemers.
Het opnemen van een tijdelijke ontheffing van de verplichting tot het dragen van programma-verantwoordelijkheid, in afwachting van een speciaal profiel, was ook overigens niet al te bezwaarlijk. De windenergieproducenten hebben tot op heden een zeer klein aandeel in het totaal in Nederland opgestelde en benutte productievermogen.
Afwenteling van de kosten van de door windenergieproducenten veroorzaakte beperkte onbalans is ook zeer eenvoudig te voorkomen. Indien sprake mocht zijn van merkbare kosten, kan worden gekozen voor een forfaitaire regeling op grond waarvan windenergie-producenten een financiële bijdrage moeten betalen.
Het niet opnemen in de SysteemCode van een tijdelijke ontheffing, in afwachting van een meer definitieve oplossing, is ook strijdig met het in artikel 36, eerste lid, van de E-wet 1998 opgenomen criterium dat verweerder bij het vaststellen van de technische voorwaarden rekening moet houden met het belang van een duurzame energievoorziening. Het opnemen van een verplichting tot het uitoefenen van programma-verantwoordelijkheid aan producenten van windenergie heeft immers het afschakelen, althans het minder optimaal benutten van windturbines ten gevolge. Alleen door afschakelen of minder doelmatige bedrijfsvoering kan de windenergieproducent hoge boetes voorkomen. Het opleggen van programma-verantwoordelijkheid aan windenergieproducenten is dan ook een rem op de ontwikkeling van windenergie als energiebron.
Uit het Energierapport 1999 blijkt dat het overheidsbeleid is gericht op totstandkoming van een duurzame energievoorziening. De ontwikkeling van windenergie als energiebron wordt gestimuleerd. Bij het vaststellen van de technische voorwaarden had verweerder met dit beleid uitdrukkelijk rekening moeten houden.
Op verschillende plaatsen in de Codes wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten producenten/ afnemers. Zo wordt in de Netcode onderscheid gemaakt tussen beheerders van energiebronnen groter dan 60 MW en overige producenten. Kennelijk is het maken van onderscheid dus mogelijk zonder dat de voorwaarden discriminatoir worden.
5. De beoordeling van het geschil
Artikel 1, onder o, van de E-wet 1998 bepaalt wat onder programma-verantwoordelijkheid in de E-wet 1998 en de hierop berustende bepalingen dient te worden verstaan. Blijkens deze begripsbepaling gaat het om de verantwoordelijkheid van afnemers, niet zijnde beschermde afnemers, en vergunninghouders om programma's met betrekking tot de productie, het transport en het verbruik van electriciteit op te stellen of te doen opstellen ten behoeve van de netbeheerders en zich met in achtneming van de voorwaarden, bedoeld in artikel 31, te gedragen overeenkomstig die programma's. Zoals appellanten terecht opmerken houdt deze definitie als zodanig geen wettelijke verplichting voor afnemers als appellanten in. Wel dient, gelet op artikel 31, tweede lid, van de E-wet 1998, in de op grond van artikel 36 van de E-wet 1998 technische voorwaarden in overeenstemming met deze begripsbepaling ook de programma-verantwoordelijkheid van afnemers als appellanten te worden geregeld. Deze regeling hoeft niet gelijk te zijn aan de regeling voor andere afnemers, maar kan niet achterwege blijven.
Appellanten hebben niet bestreden dat de netbeheerder van het landelijk hoogspannings-net voor de uitoefening van zijn taak (nauwkeurige) schattingen van de energiebalans nodig heeft en evenmin dat het ontbreken van zodanige schattingen kosten met zich brengt. Zij betogen slechts dat zij zodanige schattingen, gelet op de aard van de door hen aangeleverde energie, niet kunnen maken en wensen een tijdelijke ontheffing van de programma-verantwoordelijkheid, omdat het dragen van programma-verantwoordelijkheid voor hen hoge kosten met zich zou brengen.
Naar het oordeel van het College heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten om bij de regeling van de programma-verantwoordelijkheid in de technische voorwaarden geen (tijdelijke) uitzondering voor appellanten te maken.
Het College overweegt hiertoe ten eerste dat de tekst van artikel 1, onder o, van de E-wet 1998 geen aanknopingspunt biedt voor de veronderstelling dat de regeling van de programma-verantwoordelijkheid in de technische voorwaarden een uitzondering als door appellanten beoogd, te weten het (tijdelijk) niet-dragen van programma-verantwoordelijkheid door bepaalde afnemers, zou kunnen omvatten.
Ten tweede overweegt het College dat de door appellanten naar voren gebrachte omstandigheid dat van de door hen aan te leveren energie moeilijk een schatting kan worden gemaakt niet afdoet aan de door verweerder gestelde noodzaak over zodanige programma 's te beschikken ter handhaving van de energiebalans. Nu appellanten, ten tijde van het bestreden besluit geen toereikend alternatief systeem ter oplossing van de door hen gestelde moeilijkheden ten aanzien van de door hen geleverde windenergie hadden voorgesteld, kan verweerders keuze om aan appellanten een programma-verantwoordelijkheid op te leggen gelijk aan die van de andere energie-producenten niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Volledige ontheffing van het desbetreffende voorschrift zou er toe leiden dat de kosten van het ontbreken van nauwkeurige programma's van de zijde van appellanten, c.q. van het zich niet kunnen gedragen in overeenstemming met aangeleverde programma's gedragen zouden moeten worden door de netbeheerders(s) en/of omgeslagen zouden moeten worden over de afnemers.
Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat door windenergieproducenten veroorzaakte kosten van onbalans niet afgewenteld dienen te worden op andere marktpartijen.
Met de eerst in beroep van de zijde van appellanten gedane - niet concrete - voorstellen om in door hen veroorzaakte kosten tegemoet te komen, kon verweerder bij het nemen van het bestreden besluit geen rekening houden, zodat deze voorstellen bij de beoordeling van bedoeld besluit geen betekenis toekomt.
De omstandigheid dat verweerder de technische voorwaarden dient vast te stellen met inachtneming van het belang van het duurzaam functioneren van de electriciteits-voorziening strekt naar het oordeel van het College niet zover, dat verweerder op grond hiervan gehouden zou zijn appellanten te ontslaan van programma-verantwoordelijkheid.
Dat het opleggen van programma-verantwoordelijkheid aan windenergie-producenten een zekere rem op de ontwikkeling van windenergie zou kunnen opleveren, is evenmin een omstandigheid die rechtens een dergelijke verplichting voor verweerder meebrengt.
De omstandigheid dat in de Codes op bepaalde punten, om redenen eigen aan de in de desbetreffende bepalingen geregelde onderwerpen, onderscheid wordt gemaakt verschillende soorten producenten brengt evenmin mee dat in het geval van appellanten ook het door hen verlangde onderscheid zou moeten worden gemaakt.
De slotsom is dat de beroepen van appellanten ongegrond dienen te worden verklaard.
6. De beslissing
Het College verklaart de beroepen van appellanten ongegrond.
Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr C.M. Wolters en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 september 2002.
w.g. D. Roemers w.g. L. van Duuren