Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs.AWB 01/385, 01/454, 01/467 en 01/468 7 augustus 2002
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. Stichting Amsterdamse Lokale Televisie en radio-Omroep (SALTO), te Amsterdam,
2. Stichting Lokale Omroep Haarlem (SLOH), te Haarlem,
3. Organisatie van Lokale Omroepen Nederland (OLON), te Nijmegen,
4. Omroepvereniging Mercurius, te Leeuwarden,
appellanten,
gemachtigde: mr M.A. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 2 april 2001 in het geding tussen elk van hen en de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de staatssecretaris),
gemachtigde: mr A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
Aan het geding nemen voorts als partij deel:
1. Vereniging van Niet-Landelijke Commerciële Radio-Omroepen, te Amsterdam (hierna: NLCR),
2. Young City Media B.V., h.o.d.n. City FM, te Amsterdam (hierna: City FM),
3. Sun FM B.V., te Rotterdam (hierna: Sun FM),
gemachtigde: mr T.A.M. Richard, te Amsterdam.
1. De procedure
Het College heeft op 15 mei 2001 van appellante sub 1 (hierna: SALTO) en op 12 juni 2001 van appellanten sub 2, 3 en 4 (hierna: SLOH, OLON en Mercurius) hoger beroepschriften ontvangen, waarbij zij ieder voor zich hoger beroep instellen tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 2 april 2001, kenmerk (voorzover hier van belang) WTV 99/555, 00/008, 00/006 en 00/007.
Op 24 september 2001 zijn van de rechtbank de gedingstukken betreffende de procedure in eerste aanleg ontvangen.
Op 28 september 2001 heeft de staatssecretaris een schriftelijke reactie op de hoger beroepschriften ingediend.
Bij brief van 9 november 2001 heeft de griffier van het College aan NLCR, City FM en Sun FM bericht, dat zij overeenkomstig hun bij brief van 5 november 2001 gedane verzoek als partij zijn aangemerkt in het geding; hierbij zijn aan hen de procesdossiers gezonden.
Bij brief van 6 mei 2002 hebben NLCR, City FM en Sun FM, onder verwijzing naar hun bij de rechtbank ingebrachte pleitnotities, bericht niet aanwezig te zullen zijn bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep.
Op 5 juni 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellanten en de staatssecretaris hebben hun standpunten doen toelichten door hun gemachtigden. De gemachtigde van appellanten werd bijgestaan door haar kantoorgenote mr B. Koopman en P.G.M. de Wit, bestuurslid van OLON.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 17 van Pro de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) bepaalde, ten tijde en voorzover hier van belang:
" 1. Het is anders dan krachtens de concessie, krachtens een landelijke infrastructuurvergunning of krachtens een vergunning verboden radio-elektrische zendinrichtingen aan te leggen, aanwezig te hebben of te gebruiken, tenzij met machtiging van Onze Minister.
(…)
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot:
a. de in het eerste lid bedoelde machtigingen;
b. de aanleg, het aanwezig hebben en het gebruik van radio-elektrische zendinrichtingen, ongeacht of daarvoor een machtiging is vereist.
(…)
7. Een machtiging wordt geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd zou zijn met de krachtens het vierde lid of artikel 30b, eerste lid, onder a, gestelde regels;
b. een doelmatig gebruik van de ether dit vordert;
c. een doelmatige verzorging van de telecommunicatie in het algemeen maatschappelijk en economisch belang dit vordert;
d. deze is gevraagd voor het verspreiden van programma's en de verlening in strijd zou zijn met de Radio-Omroep-Zender-Wet 1935 (Stb. 403) of daarvoor geen zendtijd is verkregen of geen toestemming is verleend krachtens de Mediawet."
Het eerste lid van het met ingang van 15 december 1998 vervallen artikel 82d van de Mediawet luidde voorzover hier van belang:
" Onze Minister en onze Minister van Verkeer en Waterstaat dragen er gezamenlijk zorg voor dat:
(…)
c. voor iedere instelling die zendtijd voor lokale omroep heeft verkregen, ten behoeve van de uitzending van haar radioprogramma ten minste één frequentie of samenstel van frequenties beschikbaar is met een bereik dat ten minste gelijk is aan het verzorgingsgebied van het programma, voor zover dit technisch mogelijk is en niet in de weg staat aan een doelmatig gebruik van frequenties."
Ingevolge artikel 3.3, derde lid, aanhef en onder d, van de Telecommunicatiewet (Tw)
zal bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke omroep aan iedere instelling die op grond van de Mediawet zendtijd voor lokale omroep heeft verkregen, onverminderd het bepaalde in artikel 3.6 van deze wet, ten behoeve van haar uitzending frequentieruimte worden verleend voor een bereik dat tenminste gelijk is aan het verzorgingsgebied van het programma, voorzover dit technisch mogelijk is, en een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum zich daartegen niet verzet.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- In de Staatscourant van 9 januari 1998 (nr. 5) heeft de Hoofddirecteur Telecommunicatie en Post bekend gemaakt dat de Minister van Verkeer en Waterstaat binnenkort zal overgaan tot tijdelijke toewijzing van een aantal etherfrequenties met kleine zendvermogens aan niet-landelijke commerciële radiostations en dat in afwachting van een algehele herschikking van het frequentiespectrum in het kader van het zero base-onderzoek geen verdere toewijzingen meer plaatsvinden. Hierbij is meegedeeld dat toewijzing van in dit kader reeds aangemelde, danwel voor 1 februari 1998 aan te melden frequenties tijdelijk is omdat de minister voornemens is uiterlijk in 2000 tot veiling van alle voor commerciële omroepen bestemde frequenties over te gaan.
- OLON heeft zich bij brief aan de minister van 24 maart 1998 op het standpunt gesteld dat de in het kader van de onderhavige tijdelijke toewijzing aangemelde frequenties allereerst dienen te worden onderzocht op bruikbaarheid voor het oplossen van bestaande problemen bij de publieke lokale omroepen. OLON baseert dit standpunt op, wat zij noemt, het wettelijk voorkeursrecht voor publieke omroepen en stelt, mede aan de hand van een door haar in februari 1998 onder de lokale publieke omroepen gehouden enquête - waarop 158 van die in totaal 309 omroepen hebben gereageerd - dat veel lokale publieke omroepen in hun verzorgingsgebied niet of onvoldoende te ontvangen zijn.
- In de Staatscourant van 1 mei 1998 (nr. 82) heeft de Hoofddirecteur Telecommunicatie en Post bekend gemaakt welke 33 FM-frequenties en 7 AM-frequenties (voor laag vermogen) voor de onderhavige tijdelijke toewijzing aan niet-landelijke commerciële radio-organisaties in aanmerking komen en op basis van welke beleidscriteria die verdeling zal plaatsvinden.
- Bij brief van 28 mei 1998 heeft SALTO verzocht om toewijzing aan haar van de frequenties Amsterdam 98.3 MHz (primair) en 1557 KHz (subsidiair).
- Op 17 juni 1998 heeft een informatiebijeenkomst van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat plaatsgevonden. SALTO heeft hier haar aanvraag mondeling toegelicht.
- Bij besluit van 31 augustus 1998 is de aanvraag van SALTO afgewezen.
- Bij besluiten van eveneens 31 augustus 1998 heeft de staatssecretaris aan in totaal achttien niet-landelijke commerciële radio-omroepen machtigingen verleend als bedoeld in artikel 17 WTV Pro ten behoeve van radio-omroep voor de te verdelen frequenties.
- Bij brieven van 8 oktober 1998 hebben OLON, SLOH en Mercurius bezwaar gemaakt tegen onderscheidenlijk alle verleende machtigingen, de aan City FM en Happy Radio verleende machtigingen met betrekking tot de frequenties 91.3 en 104.3 MHz Haarlem en tegen de aan Rebecca Radio, Mediad en Happy Radio verleende machtigingen met betrekking tot de frequenties 91.2, 96.9 en 103.3 MHz te Leeuwarden.
- Bij brief van 9 oktober 1998 heeft SALTO bezwaar gemaakt tegen het aan haar gerichte besluit van 31 augustus 1998 alsmede tegen de aan onderscheidenlijk City FM en Max FM verleende machtigingen voor de door haar gewenste frequenties.
- Op 17 november 1998 heeft een hoorzitting naar aanleiding van de tegen de besluiten van 31 augustus 1998 ingediende bezwaarschriften plaatsgevonden.
- Bij besluit van 2 februari 1999 heeft de staatssecretaris het bezwaar van SALTO ongegrond verklaard. Bij brief van 12 maart 1999 heeft SALTO hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Bij besluiten van eveneens 2 februari 1999 heeft de staatssecretaris de bezwaren van SLOH, OLON en Mercurius niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraken van 26 oktober 1999 heeft de rechtbank het tegen die besluiten door deze appellanten ingestelde beroep gegrond verklaard.
- Bij besluiten van 6 december 1999 heeft de staatssecretaris de bezwaren van SLOH, OLON en Mercurius ongegrond verklaard. Bij faxberichten van 3 januari 2000 hebben deze appellanten ieder tegen het aan hen gerichte besluit van 6 december 1999 beroep ingesteld.
- Bij haar uitspraak van 2 april 2001 heeft de rechtbank het beroep van - onder meer - appellanten ongegrond verklaard.
3. De besluiten van 2 februari 1999 en 6 december 1999 en het nadere standpunt van de staatssecretaris
3.1 De besluiten tot ongegrondverklaring van de bezwaren van SALTO van 2 februari 1999 en van SLOH, OLON en Mercurius van 6 december 1999, houden alle - zakelijk weergegeven - het volgende in.
Vanaf het moment dat het ook aan commerciële omroepen werd toegestaan hun programma's via de kabel en de ether in Nederland uit te zenden - voor landelijke commerciële omroepen medio 1991 en niet-landelijke commerciële omroepen in 1996 - gold dat er schaarste was aan etherfrequenties ten behoeve van de commerciële omroep.
Om het als gevolg van deze schaarste bestaande verdelingsprobleem het hoofd te kunnen bieden zijn door de jaren heen verschillende toewijzingsmechanismen gehanteerd.
Het kabinet heeft het verdelingsprobleem willen ondervangen door het invoeren van de mogelijkheid frequenties te veilen, waartoe in juli 1996 bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel is ingediend. Tijdens de plenaire behandeling van dit wetsvoorstel heeft de Tweede Kamer zich op het standpunt gesteld dat pas tot veiling van etherfrequenties kon worden overgegaan nadat de resultaten van het zero base-onderzoek, een onderzoek naar de technische mogelijkheden van een nieuwe frequentieplanning van de FM-omroepband met als doel de realisatie van een optimaal aanbod van FM-frequenties, bekend waren geworden en daarover politieke besluitvorming had plaatsgevonden.
Gelet op het aflopen van de bestaande machtigingen per 1 april 1997 en het feit dat bij andere omroeporganisaties de gerechtvaardigde verwachting was gewekt dat de frequenties op die datum beschikbaar zouden komen, was een tijdelijke regeling noodzakelijk geworden. In verband met de de toen zeer onevenwichtige verdeling van frequenties tussen publieke en commerciële omroepen heeft dit aanvankelijk geleid tot de pakket I-verdeling van 24 FM-frequenties en 2 AM-frequenties ten behoeve van landelijke commerciële omroepen.
In de beschikkingen van 31 augustus 1998 is aangegeven welke redenen ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing om nog eenmaal voor de implementatie van de uitkomsten van het hierboven genoemde zero base-onderzoek over te gaan tot een nieuwe tijdelijke verdeling van etherfrequenties voor commerciële radio. Tevens is in die beschikkingen uitvoerig uiteengezet aan de hand van welke uitgangspunten en toetsingscriteria is besloten tot toewijzing van de in pakket II beschikbare frequenties aan niet-landelijke commerciële omroeporganisaties, die - anders dan de publieke lokale omroepen - nog niet over (een) etherfrequentie(s) beschikten.
De door appellanten aangevoerde bezwaren vormen geen aanleiding van deze uitgangspunten en toetsingscriteria af te wijken.
Voorts wordt in de bestreden besluiten nog opgemerkt dat inmiddels is gebleken dat implementatie van de zero base-planning langer zal duren dan aanvankelijk voorzien en dat in verband daarmee de beschikbare frequenties binnen een bepaald tijdpad (opnieuw) zullen worden uitgegeven.
3.2 Met betrekking tot de specifieke bezwaren van appellanten houden de besluiten tot ongegrondverklaring van hun bezwaren - zakelijk samengevat - het volgende in.
In het besluit van 2 februari 1999 stelt de staatssecretaris dat de verzorgingsproblemen van SALTO niet op een doelmatige wijze kunnen worden opgelost met gebruikmaking van de beide in pakket II in Amsterdam beschikbare frequenties. Voorts is uit onderzoek van de Rijksdienst voor Radiocommunicatie (RDR) komen vast te staan dat buiten deze frequenties een oplossing voor de verzorgingsproblemen van SALTO kon worden gevonden, zodat de belangen van de overige - commerciële - aanvragers, die geen van alle beschikten over etherfrequenties, zwaarder dienen te wegen.
Terzijde wordt in dit besluit nog de vraag opgeworpen of de door SALTO gesignaleerde schaarste in Amsterdam niet eerder wordt veroorzaakt door de wijze waarop zij de aan haar ter beschikking gestelde frequentieruimte aan de diverse aanbieders van programma's toedeelt dan door het gebrek aan frequentieruimte als zodanig.
In het besluit ten aanzien van OLON vat de staatssecretaris het bezwaar aldus op, dat het is gericht tegen de toewijzing aan commerciële radio-organisaties, terwijl bij de bestaande frequentietoedeling sprake is van verzorgingsproblemen bij de lokale publieke omroepen. De staatssecretaris stelt dat het daadwerkelijk aantal verzorgingsproblemen, gelet op de uitkomsten van de in februari 1998 gehouden enquête, kleiner is dan de OLON stelt. Niettemin heeft zij met haar ambtsgenoot van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in september 1998 de Tweede Kamer geïnformeerd over de aanpak met betrekking tot de oplossing van die problemen, waarbij is aangegeven dat geen enkele frequentie uit de pakket II-verdeling op doelmatige wijze een bijdrage kon leveren aan de gemelde ontvangst-problemen. Het toegestane vermogen van al die frequenties zou aanzienlijk gereduceerd moeten worden om daarmee een bereik te realiseren dat overeenkomt met het verzorgingsgebied van de desbetreffende publieke lokale omroep, inclusief een aanvaardbare mate van overspill. Het (op een dergelijke schaal) reduceren van toegestane vermogens levert een ondoelmatig gebruik van het frequentiespectrum op, terwijl andere oplossingen voor verzorgingsproblemen van publieke lokale omroepen voorhanden en aangeboden zijn. Reeds op grond hiervan is het bezwaar van OLON ongegrond.
In het besluit ten aanzien van SLOH merkt de staatssecretaris op dat de door de RDR aangedragen oplossing van een meer centraal gelegen opstelpunt van de antenne door SLOH vanwege het kostenaspect is afgewezen. Nadat SLOH is gewezen op de mogelijkheid een tweede frequentie in te zetten, heeft zij verzocht om een frequentie, die krachtig genoeg is om in het gehele uitzendgebied ontvangen te kunnen worden. Volgens de RDR is dat in het onderhavige geval echter onmogelijk, omdat daardoor het vermogen van de bij SLOH in gebruik zijnde frequentie zodanig verhoogd zou moeten worden, dat dit storing bij andere lokale omroepen in de omgeving tot gevolg zou hebben.
Nu geen van de pakket II-frequenties op een doelmatige wijze een bijdrage kon leveren aan de gemelde ontvangstproblemen van SLOH en met de aangeboden tweede frequentie in combinatie met het verder optimaliseren van de reeds ter beschikking staande frequentie 105.1 MHz haar gehele verzorgingsgebied kan worden bediend, is van strijd met het voorkeursrecht geen sprake.
De ten aanzien van Mercurius genomen beslissing op bezwaar houdt onder meer in dat geen sprake is van een verzorgingstekort, maar dat zij blijkens haar bezwaarschrift met stereo-kwaliteit wil gaan uitzenden en om die reden een betere zender toegewezen wenst te krijgen. Het tot dusver gevoerde beleid houdt in verband met een doelmatig etherbeheer in dat aan de lokale omroep geen frequenties worden toegewezen van stereokwaliteit, maar uitsluitend frequenties uit de lokale omroepband, die hiervoor bij uitstek geschikt zijn.
De pakket II-frequenties, met een bereik dat de grenzen van willekeurig welk verzorgingsgebied van een publieke lokale omroep ruimschoots overschrijdt, zijn dat niet.
Het door Mercurius gedane voorstel tot uitruil van frequenties kan, nu dat zou leiden tot volstrekt ondoelmatig gebruik van de ether, dan ook niet worden ingewilligd.
Het voorkeursrecht van de publieke lokale omroepen brengt voorts geenszins mee dat deze omroepen onder alle omstandigheden de kwalitatief en qua bereik best mogelijke frequenties aangeboden behoren te krijgen.
3.3 In de schriftelijke reactie op het hoger beroep van OLON, SLOH en Mercurius en ter zitting heeft de staatssecretaris, evenals in de aanvankelijke beslissingen op bezwaar en de procedure bij de rechtbank, primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid.
Met betrekking tot OLON stelt de staatssecretaris dat in hoger beroep onweersproken is dat de onderhavige frequenties niet geschikt zijn voor de lokale publieke omroepen en dat deze omroepen in een groot aantal gevallen geen interesse hebben getoond door een aanvraag in te dienen. In het geval dat er wel zo'n gegadigde is, bijvoorbeeld SALTO, geldt dat OLON niets meer kan doen dan de desbetreffende omroep zelf. Er is naar de opvatting van de staatssecretaris dan ook geen sprake van een collectief belang, dat binnen het bestek van de onderhavige procedure wordt behartigd, maar veeleer van individuele belangen van één of enkele lokale publieke omroepen.
SLOH en Mercurius hebben zelf geen aanvraag ingediend. De rechtbank heeft in de uitspraak van 2 april 2001verwezen naar haar uitspraken van 26 oktober 1999, waarin de niet-ontvankelijkverklaring in bezwaar is vernietigd. De staatssecretaris wijst er op dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in een uitspraak van 28 februari 2000 (Gst. 7118, nr. 4) heeft geoordeeld dat degene, die bezwaar maakt tegen verlening van een vergunning aan een ander maar zelf niet kenbaar heeft gemaakt in aanmerking te willen komen voor de desbetreffende vergunning, niet rechtstreeks in zijn belangen is getroffen en dus ook niet is aan te merken als belanghebbende.
Zelfs indien de redenering van de rechtbank zou worden gevolgd, rijst de vraag wat SLOH en Mercurius met de onderhavige procedure kunnen bereiken en daarmee wat hun processueel belang is. Aangezien zij zelf geen aanvraag voor een (of meer) frequentie(s) hebben ingediend, kan de door deze appellanten gevraagde vernietiging van de rechtbankuitspraak van 2 april 2001 en de bestreden besluiten er nooit toe leiden dat zij (alsnog) een vergunning voor de desbetreffende frequenties verwerven. Dit geldt temeer omdat de op 31 augustus 1998 aan niet-landelijke commerciële omroepen verleende machtigingen op 1 september 2000 zijn geëxpireerd en SLOH en Mercurius tegen de verlengingsbesluiten per die datum geen bezwaar hebben gemaakt.
Voorts kan, daargelaten dat SLOH en Mercurius geen schadevergoeding hebben verzocht, hun belang ook niet zijn gelegen in het eventueel verkrijgen van schadevergoeding; als al sprake is van schade, dan vloeit deze voort uit het feit dat is nagelaten zelf een aanvraag in te dienen.
4. De grieven in hoger beroep
Appellanten hebben ter ondersteuning van het hoger beroep, samenvattend weergegeven, het volgende aangevoerd.
Met betrekking tot het standpunt van de staatssecretaris omtrent de ontvankelijkheid van appellanten, stellen zij zich op het standpunt dat zij - nog steeds - een voldoende concreet en eigen belang hebben bij de onderhavige procedure.
Juist is dat SLOH en Mercurius geen rechtsmiddel hebben aangewend tegen de eerste verlenging van de onderhavige machtigingen, maar nu zij wel zijn opgekomen tegen de tweede verlenging met ingang van 1 september 2001 kan hieruit niet worden afgeleid dat zij in de onderhavige tijdelijke verdeling hebben berust.
Appellanten blijven zich op het standpunt stellen dat het wettelijk voorkeursrecht van de publieke lokale omroepen, mede gezien hun daartegenoverstaande wettelijk plicht een bepaald inhoudelijk programma in het hele verzorgingsgebied aan te bieden, meebrengt dat de staatssecretaris pas tot verdeling van de onderhavige etherfrequenties had mogen overgaan, indien de publieke omroepen in hun verzorgingsgebied op zijn minst goed te ontvangen zijn.
Hiervan is ten aanzien van de lokale publieke omroepen echter nog steeds geen sprake, nu zij, anders dan de landelijke en regionale publieke omroep, zijn teruggedrongen in de lokale omroepband en het moeten doen met relatief slechte frequenties, een laag vermogen met beperkt bereik, uitsluitend mono-uitzendingen en veel storing. De aan de pakket II-verdeling ten grondslag liggende veronderstelling dat (ook) sprake zou zijn van een scheve verhouding ten gunste van de lokale publieke omroepen, is dan ook onjuist.
Ten onrechte stelt de staatssecretaris dat het met de problemen van de lokale publieke omroepen wel meevalt. De door OLON in februari 1998 onder deze omroepen gehouden enquête is hiervoor niet representatief, hetgeen door OLON ook nooit is gepretendeerd; veel lokale omroepen hebben gelet op de onwillige houding van de staatssecretaris en de RDR om iets aan hun problemen te doen ervan afgezien deze problemen (weer) aan te kaarten. Uit een in februari/maart 2000 door OLON gehouden enquête blijkt echter dat nog steeds sprake is van verzorgingsproblemen bij diverse lokale omroepen.
Het is naar de opvatting van appellanten dan ook onterecht dat de bij de onderhavige verdeling aan de orde zijnde frequenties zonder enig voorbehoud uitsluitend zijn toegedeeld aan commerciële omroepen. Door de pakket II-toedeling is de verhouding in veel regio´s juist scheefgetrokken in het voordeel van de niet-landelijke commerciële omroepen. In veel regio´s zijn meerdere frequenties beschikbaar, waarvan de publieke lokale omroep er slechts één, en dan ook nog de slechtste heeft. Appellanten wijzen in dit verband op een motie van het Tweede Kamerlid Atsma van 5 juli 2001, waarin wordt gesteld dat voor de lokale publieke omroepen een volledige en kwalitatief hoogwaardige dekking moet worden gegarandeerd, en de daarop door staatssecretaris Van der Ploeg gegeven reactie.
Voorts stelt de staatssecretaris - en in navolging daarvan de rechtbank - ten onrechte dat bij enige mate van overspill, toedeling van een frequentie aan lokale publieke omroepen niet doelmatig is. Naar de opvatting van appellanten moet, mede omdat commerciële omroepen geen vastomlijnd geografisch verzorgingsgebied hebben, het begrip overspill in sociaal-geografische zin worden opgevat in plaats van uitsluitend in geografische zin. Aldus opgevat, is er eerder aanleiding te veronderstellen dat bij niet-landelijke commerciële omroepen sprake is van overspill dan bij de lokale omroepen, die nu eenmaal wettelijk verplicht zijn zich met hun programma's te richten op alle bewoners van hun verzorgingsgebied.
In het licht van het vorenstaande valt niet zonder meer in te zien dat reductie van vermogen van de pakket II-frequenties geen reële mogelijkheid zou zijn geweest. Dit klemt te meer omdat de door verweerder genoemde alternatieve oplossingen voor de problemen van de lokale omroepen stuiten op financiële en andere, bijvoorbeeld planologische, bezwaren. Appellanten vragen zich voorts af op welke wijze getoetst wordt of aangedragen alternatieve oplossingen al dan niet evenredige gevolgen hebben voor de lokale omroepen.
Tenslotte stellen appellanten dat reeds ten tijde van de beslissingen op hun bezwaren voorzienbaar was dat de pakket II-verdeling niet zo tijdelijk zou zijn als de staatssecretaris deed voorkomen. Inmiddels zijn de verleende machtigingen reeds twee maal verlengd. Door deze voortdurende situatie komen ook de aan het beleid ten grondslag gelegde uitgangspunten in toenemende mate op losse schroeven te staan en kunnen vraagtekens worden gezet bij de zorgvuldigheid, waarmee de staatssecretaris onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de verdeelde frequenties daadwerkelijk niet benut konden worden voor verbetering van de verzorgingssituatie van de lokale publieke omroepen.
De voortdurende knelpunten in bereik en kwaliteit van de uitzendmogelijkheden van de lokale omroepen komen vanzelfsprekend hun bedrijfsvoering niet ten goede en zijn voor hen levensbedreigend.
5. De beoordeling van het hoger beroep
5.1 Met betrekking tot de ontvankelijkheid in hoger beroep van OLON stelt het College voorop dat het belang van een individuele lokale publieke omroep gelet op diens wettelijke taak en feitelijke werkzaamheden niet verder kan strekken dan - de gevolgen van een besluit binnen - het eigen verzorgingsgebied, terwijl een dergelijke beperking niet geldt voor OLON als belangenbehartiger van het collectief van lokale publieke omroepen.
Het College deelt het oordeel van de rechtbank - en de hiertoe strekkende overwegingen - dat OLON een collectief belang behartigt, dat rechtstreeks is betrokken bij de besluiten betreffende de toekenning van de pakket II-frequenties.
Dat lang niet alle publieke lokale omroepen een aanvraag in het kader van de tijdelijke verdeling van pakket II hebben ingediend en vele geen rechtsmiddelen hebben aangewend tegen de verlening van machtigingen aan commerciële omroepen, doet aan het door OLON behartigde collectieve belang niet af.
Met de rechtbank is het College voorts van oordeel dat de door de staatssecretaris gestelde ongeschiktheid van de tijdelijk verdeelde frequenties van pakket II voor - het oplossen van verzorgingsprobemen van - de lokale publieke omroepen geen reden is om te concluderen tot niet-ontvankelijkheid. Tot ongeschiktheid kan immers eerst worden geconcludeerd na een materiële beoordeling van de terzake aangevoerde grieven.
Voorts is het College met de rechtbank van oordeel dat, nu zowel in de publicatie van de Staatscourant van 9 januari 1998 als in die van 1 mei 1998 uitdrukkelijk als uitgangspunt was neergelegd dat de pakket II-frequenties bestemd waren voor niet-landelijke commerciële omroepen en de staatssecretaris voorafgaand aan de op 31 augustus 1998 verleende machtigingen niet kenbaar heeft gemaakt dat van dit uitgangspunt kon worden afgeweken, aan Mercurius en SLOH niet met vrucht kan worden tegengeworpen dat zij geen aanvraag hebben ingediend. Laatstbedoelde omstandigheid stond, onderscheidenlijk staat, aan het ontvankelijk achten van hun bezwaren c.q. hun (hoger) beroep dus niet in de weg.
Ook kan naar het oordeel van het College uit het feit dat appellanten niet alle zijn opgekomen tegen de eerste verlengingsbeslissingen met betrekking tot de onderhavige machtigingen niet worden afgeleid dat hun belang bij een beoordeling in hoger beroep van de verdeling van de pakket II-frequenties als zodanig en de daardoor door hen ondervonden gevolgen is komen te ontvallen.
5.2 Aan de pakket II-verdeling ligt onder meer de overweging ten grondslag dat de niet-landelijke commerciële omroepen nog in het geheel niet beschikten over etherfrequenties en dat het in vervolg op de pakket I-verdeling onder landelijke commerciële omroepen in de rede lag de extra beschikbare - in het algemeen kleinere, meer op regionaal gebruik toegespitste - frequenties van pakket II onder de niet-landelijke commerciële omroepen te verdelen. Er was derhalve, anders dan appellanten stellen, voorafgaand aan deze verdeling wel degelijk sprake van een scheve verhouding ten gunste van - ook - de lokale publieke omroepen, die immers wel over een etherfrequentie met volledige danwel aanzienlijke dekking beschikten, zodat de rechtbank op goede gronden heeft overwogen dat de keuze voor niet-landelijke commerciële omroepen rechtens aanvaardbaar moet worden geacht.
Hetgeen appellanten in hoger beroep hebben aangevoerd, strekt er in hoofdzaak toe te betogen dat de staatssecretaris en in navolging daarvan de rechtbank onvoldoende gewicht hebben toegekend aan het zogenoemde wettelijk voorkeursrecht van de lokale publieke omroep.
De hieraan door appellanten ontleende stelling dat pas tot verdeling van frequenties aan niet-landelijke commerciële omroepen had mogen worden overgegaan nadat alle lokale publieke omroepen in hun hele verzorgingsgebied goed te ontvangen waren, kan niet worden aanvaard.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, kent noch artikel 3.3, derde lid, aanhef en onder d, Tw noch het ten tijde van de primaire besluiten in het kader van de pakket II-verdeling geldende artikel 82d, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet aan publieke lokale omroepen een absoluut recht toe op een volledige dekking en evenmin een recht op een kwalitatief hoogwaardige frequentie of een recht van eerste voorkeur bij het beschikbaar komen van (een) frequentie(s). Het aan publieke omroepen toekomende wettelijke recht vindt immers zijn uitdrukkelijke begrenzing in hetgeen technisch mogelijk is enerzijds en in een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum anderzijds.
Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen, dat van voormeld wettelijk recht van de lokale publieke wel een zekere normerende werking uitgaat, in die zin dat bij gebleken verzorgingsproblemen van (een) publieke omroep(en) door de staatssecretaris moet worden bezien of, bij gebreke van andere adequate oplossingen, (een) vrijkomende frequentie(s) aan de oplossing daarvan kan (kunnen) bijdragen.
In dit verband stelt het College voorop dat de staatssecretaris bij de beslissingen op bezwaar is ingegaan op door appellanten afzonderlijk gestelde problemen en derhalve ter beoordeling van de vraag of daadwerkelijk sprake is van verzorgingsproblemen niet heeft volstaan met kennisneming van, c.q. verwijzing naar de door OLON bij haar brief van 24 maart 1998 gepresenteerde enquêtegegevens van februari 1998. Met pas na die beslissingen beschikbaar gekomen enquêtegegevens, nog daargelaten dat appellanten niet duidelijk gemaakt hebben waarin deze verschillen van eerdere gegevens, kon de staatssecretaris vanzelfsprekend geen rekening houden.
Mercurius heeft (ook) in hoger beroep niet betwist dat zij geen verzorgingsproblemen heeft; zij wenst uitsluitend, eventueel via een ruil, een betere frequentie te verkrijgen om in stereo te kunnen uitzenden. Het hoger beroep van deze appellante is derhalve in feite gericht tegen het reeds ruimschoots voor de onderhavige verdeling aan het frequentiebeleid ten grondslag liggende uitgangspunt dat aan lokale omroepen, gelet op internationale afspraken en de omvang van hun verzorgingsgebied, uitsluitend frequenties uit de lokale omroepband - die voor een relatief laag vermogen geschikt zijn - worden toebedeeld.
Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de frequentieschaarste en de begrenzingen van het voorkeursrecht is overwogen, komt het College met de rechtbank tot de slotsom dat de staatssecretaris zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat inwilliging van de verlangens van Mercurius als ondoelmatig moet worden gekwalificeerd.
Ten aanzien van SALTO en SLOH heeft de staatssecretaris erkend dat sprake is van verzorgingsproblemen, doch zich op het standpunt gesteld dat daarvoor andere adequate oplossingen voorhanden waren, zodat toekenning van een van de pakket II-frequenties aan hen - in verband met de daarvoor noodzakelijke reductie van het vermogen - niet doelmatig was.
Deze appellanten hebben ook in hoger beroep niet aangetoond of zelfs maar aannemelijk gemaakt dat de staatssecretaris hiermee is getreden buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling. Zij hebben immers niet gemotiveerd aangegeven waarom in redelijkheid niet van hen gevergd kan worden gebruik te maken van de door de staatssecretaris aangedragen alternatieven, terwijl voorts niet valt in te zien waarom in het kader van een oordeel omtrent een doelmatig gebruik van het etherspectrum het (niet wettelijke) begrip overspill, mede gelet op de objectiviteit en uitvoerbaarheid van het beleid, niet in geografische betekenis zou kunnen worden gebezigd. De aan een andere betekenis van dit begrip ontleende argumenten van - onder meer - SALTO en SLOH falen derhalve.
Tenslotte wijst het College er op dat de aan het tijdsverloop sedert de aanvankelijke pakket II-verdeling ontleende argumenten van appellanten, gelet op de omvang van het onderhavige geschil, evenmin tot gegrondverklaring van het hoger beroep kunnen leiden; deze argumenten dien(d)en te worden aangevoerd in procedures tegen de beslissingen tot verlenging van bedoelde verdeling.
Gelet op het vorenstaande dient de uitspraak van de rechtbank, voorzover door appellanten aangevallen, te worden bevestigd.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
6. De beslissing
Het College bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voorzover door appellanten aangevallen.
Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr M.A. van der Ham en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr F.W. du Marchie Sarvaas, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2002.
w.g. D. Roemers w.g. F.W. du Marchie Sarvaas