Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 00/703 18 april 2002
27347 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit subsidies exportfinancieringsarrangementen
Uitspraak in de zaak van:
de Stichting Nationaal Lucht- en Ruimtevaartlaboratorium, te Amsterdam, appellante,
gemachtigde: A, werkzaam bij appellante,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, te 's-Gravenhage, verweerder,
gemachtigde: mr ing R.J.J. Wijnands en mr B.B. Zuiderwijk, beiden werkzaam bij Senter.
1. De procedure
Op 24 augustus 2000 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 juli 2000.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag om subsidie in het kader van het Besluit subsidies exportfinancieringsarrangementen (Stb. 1997, nr. 615, hierna: het Besluit), in het bijzonder de - inmiddels vervallen - Regeling exportfinancieringsarrangement Indonesië (Stcrt. 1997, nr. 245, laatstelijk gewijzigd op 17 december 1998, Stcrt. 1998, nr. 249, hierna: de Regeling).
Op 14 september 2000 heeft het College de gronden van het beroep ontvangen.
Op 28 november 2000 heeft het College terzake van dit beroep een verweerschrift van verweerder ontvangen.
Op 7 maart 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben uiteengezet.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Op grond van artikel 3 van de Kaderwet EZ-subsidies is vastgesteld het Besluit, waarbij onder meer is bepaald:
" Artikel 1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. order: een overeenkomst tot levering van kapitaalgoederen, van technische ontwerpen, van agrarisch uitgangsmateriaal aan, of een overeenkomst tot aanneming van werk met een buiten Nederland gevestigde afnemer die een onderneming in stand houdt en die niet tot dezelfde groep behoort als de opdrachtnemer dan wel een overheid is, met inbegrip van de met die overeenkomst onlosmakelijk verbonden opdrachten tot het verrichten van diensten, mits deze van ondergeschikte aard zijn;
(…)
Artikel 3
1. Onze Minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan een ondernemer met het oog op een door hem af te sluiten order, indien dit past in een exportfinancieringsarrangement.
2. Onze Minister stelt bij ministeriële regeling de exportfinancieringsarrangementen vast. In een exportfinancieringsarrangement wordt geregeld, onverminderd het bepaalde in dit besluit:
(…)
Artikel 5
Geen subsidie wordt verstrekt indien de order is afgesloten voor de indiening van de aanvraag om subsidie."
Op grond van artikel 3, tweede lid, van het Besluit is de Regeling vastgesteld, waarbij onder andere is bepaald:
" Artikel 4
1. In het kader van het exportfinancieringsarrangement Indonesië wordt subsidie verstrekt aan een ondernemer ter zake van een door hem af te sluiten order met een in de Republiek Indonesië gevestigde afnemer, indien:
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij daartoe bestemd formulier, ondertekend op 16 juli 1999 en door verweerder ontvangen op 19 juli 1999, heeft appellante een aanvraag bij verweerder ingediend ter verkrijging van subsidie in het kader van het Besluit, in het bijzonder de Regeling, ten behoeve van het project "Model & Testing of N2130 Full and Half Model Scale 1:12", inhoudende de aanmaak van een windtunnelmodel en het uitvoeren van windtunnelmetingen daaraan.
- Bij brief van 11 augustus 1999 heeft verweerder appellante verzocht voor de afhandeling van haar aanvraag noodzakelijke gegevens te verstrekken over de financiering van het niet-gesubsidieerde gedeelte van de ordersom.
- In antwoord op dit schrijven heeft appellante verweerder bij faxbericht van 20 augustus 1999 meegedeeld dat de financiering van het niet-gesubsidieerde gedeelte van de ordersom zal plaatsvinden door middel van een onherroepelijk accreditief.
- Bij vergaderstuk van 24 augustus 1999 heeft B, manager exportfinanciering Senter Internationaal de leden van de Interdepartementale Werkgroep Exportsteun verzocht advies uit te brengen over de notificatieaspecten en heeft hij de leden medegedeeld ook adviezen over de andere aspecten op prijs te stellen.
- Bij brief van 8 september 1999 heeft appellante, blijkens dit schrijven in antwoord op een telefoonbericht van 30 augustus 1999 van C, werkzaam bij Senter, een nadere toelichting op het project gegeven.
- Bij vergaderstuk van 26 november 1999 heeft B de leden van de Interdepartementale Werkgroep Exportsteun bericht dat de aanvraag naar zijn oordeel aan de voorwaarden voor het toekennen van subsidie uit het EFI voldoet en in ieder geval geen enkele afwijzingsgrond is aan te geven.
- Bij brief van 22 december 1999 heeft verweerder aan appellante de ontvangst van de aanvulling van haar aanvraag bevestigd en aan appellante meegedeeld dat de van appellante ontvangen gegevens de aanvraag volledig maken, zodat deze in behandeling kan worden genomen. Daarbij heeft verweerder tevens meegedeeld dat de beslissing op de aanvraag, conform artikel 10 van het Besluit, binnen 13 weken na ontvangst van de aanvraag wordt genomen.
- Bij besluit van 29 december 1999 heeft verweerder op de aanvraag om subsidie afwijzend beslist op de grond dat het project waarop de order betrekking heeft geen prioriteit meer heeft voor de Indonesische overheid, zodat de aanvraag niet voldoet aan de voorwaarde voor subsidiëring, zoals gesteld in artikel 4, lid 1, sub d van de Regeling.
- Bij brief van 7 februari 2000 heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Op 14 april 2000 heeft appellante haar bezwaren mondeling toegelicht.
- Bij brief van 4 mei 2000 heeft verweerder appellante om voor de beoordeling van haar aanvraag benodigde aanvullende informatie gevraagd als gespecificeerd in de bij die brief behorende bijlage.
- Bij brief van 18 mei 2000 heeft appellante verweerder de gevraagde informatie verstrekt.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder
Het bestreden besluit houdt - samengevat - onder meer het volgende in.
" Bevindingen en overwegingen
Bij brief van 16 juli 1999, door mij ontvangen op 19 juli 1999, heb ik uw subsidieaanvraag ontvangen. Tijdens de bezwaarfase heeft u op mijn verzoek ook het contract tussen [de Indonesische opdrachtgever PT. Industri Pesawat Terbang Nusantara, hierna: P.T.IPTN of IPTN] P.T.IPTN en NLR toegezonden om aan te tonen dat de afwijzingsgrond in mijn beschikking van 29 december 1999 ('project N2130 is stopgezet') onjuist is. Aangezien echter uw aanvraag niet aan artikel 5 van het Besluit voldoet kom ik aan de inhoudelijke beoordeling van uw bezwaarschrift niet toe.
Het op 14 mei 1999 door NLR ondertekende contract is, naar mij niet eerder was gebleken, al op 14 juni 1999 door de directie van P.T.IPTN ondertekend. Dit terwijl uw handelsagent in Indonesië er door NLR op was gewezen om het contract niet voor de indiening van de subsidieaanvraag door P.T.IPTN te laten ondertekenen. U stelt thans dat het contract blijkbaar op 14 juni 1999 door P.T.IPTN is ondertekend maar dat dit is gebeurd zonder de door NLR aangebrachte wijzigingen in het contract bij te paraferen en zonder retournering van het contract aan NLR. Ook stelt u dat (weliswaar niet op directie niveau)
P.T.IPTN op 25 januari 2000 de contractwijzigingen heeft bij geparafeerd en dat op dat moment - dus na het indienen van uw aanvraag - de feitelijke wilsovereenstemming is bereikt. U heeft mij in dit verband gewezen op het faxbericht van 25 januari 2000.
Ik merk daar het volgende over op. Op 17 mei 1999 heeft NLR een bindend aanbod gedaan waarin het product en de prijs duidelijk zijn omschreven. Uit het aan NLR verstuurde faxbericht van 14 juni 1999 blijkt duidelijk dat dit aanbod door P.T.IPTN is aanvaard. Volgens de Nota van toelichting op artikel 5 van het Besluit is een order ook afgesloten indien daarin een ontbindende of opschortende voorwaarde is opgenomen. Dat NLR en P.T.IPTN het over de artikelen 4.1, 5.8, 8.2 en 10 van het contract volgens u nog oneens waren, is voor het bepalen op welk moment de order is afgesloten daarom niet van belang. Het mastercontract is dan ook te beschouwen als een order in de zin van het Besluit. Tijdens het telefoongesprek van 3 juli 2000 heb ik u medegedeeld dat na mijn mening de order al op 14 juni 1999 tot stand is gekomen en u de gelegenheid geboden om daarop te reageren. Ook heb ik u nadrukkelijk gevraagd naar stukken waarmee de datum kan worden aangetoond waarop NLR het door P.T.IPTN aanvaarde contract heeft ontvangen. In reactie daarop is door u geen nieuwe informatie verstrekt. Volgens u is alle informatie reeds in mijn bezit. Omdat mij nu niet bekend is op welk moment de aanvaarding u heeft bereikt, hanteer ik als datum waarop de order tot stand is gekomen 14 juni 1999 en voldoet uw aanvraag als gevolg daarvan niet aan artikel 5 van het Besluit.
Conclusie
Uw aanvraag voldoet niet aan artikel 5 van het Besluit. Gelet hierop kan ik u geen subsidie verlenen."
In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd en heeft verweerder gesteld dat de vraag of verweerder al dan niet ten onrechte van de veronderstelling is uitgegaan dat het N2130 project geen prioritair belang meer heeft voor de Indonesische regering niet van belang is omdat verweerder, zoals in het bestreden besluit reeds te kennen is gegeven, aan een inhoudelijke beoordeling van het bezwaarschrift niet toekomt nu de aanvraag niet aan artikel 5 van het Besluit voldoet. Dit geldt evenzeer voor de constatering van appellante dat de tekst van artikel 4 van de Regeling op een gebonden beschikking wijst.
Ten aanzien van de Letter of Credit wijst verweerder er op dat volgens het contract binnen 30 dagen na het sluiten van het contract een Letter of Credit dient te worden geopend. In het onderhavige geval is op 26 januari 2000 een Letter of Credit geopend, terwijl appellante in haar bezwaarschrift van 7 februari 2000 heeft vermeld dat de onderhandelingen over het contract zich op dat moment nog in de afrondende fase bevonden. De informatie van appellante met betrekking tot het verstrekken van een Letter of Credit acht verweerder tegenstrijdig, maar zonder betekenis voor de uiteindelijke uitkomst van het geschil, nu partijen op 14 juni 1999 in ieder geval tot overeenstemming over de meest essentiële zaken overeenstemming hadden bereikt, zodat op deze datum een order in de zin van het Besluit tot stand is gekomen.
Of in het contract ontbindende en/of opschortende voorwaarden zijn opgenomen acht verweerder niet van belang omdat ingevolge artikel 5 van het Besluit een order ook is afgesloten indien daarin ontbindende of opschortende voorwaarden zijn opgenomen.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
De aanvraag om subsidie in het kader van het Besluit is door verweerder geweigerd omdat aan het desbetreffende project door de Indonesische regering geen prioritair belang meer zou worden gehecht en daardoor niet werd voldaan aan artikel 4, eerste lid onder d van de Regeling. In het bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting is door appellante gemotiveerd naar voren gebracht dat door Senter van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan: het project wordt nog steeds van voldoende prioritair belang geacht, nog afgezien van het feit dat de aanvraag ter zake onverminderd voldoet aan de voorwaarden van de Regeling.
Tijdens de bezwaarschriftprocedure heeft appellante desgevraagd het desbetreffende contract overgelegd en het contract als volgt toegelicht.
De door appellante van de opdrachtgever ontvangen contracttekst was voor appellante niet acceptabel. Voorgaande contractonderhandelingen hadden duidelijk gemaakt hoe moeizaam het proces was om tot definitieve overeenstemming te geraken. Om "druk op te bouwen" werd besloten alle noodzakelijke wijzigingen met de hand aan te brengen, te paraferen en het contract te ondertekenen. Appellante heeft haar handelsagent in Indonesië er op gewezen dat de subsidieaanvraag nog niet was ingediend. Gelet op eerdere ervaringen was er geen enkele reden te verwachten dat snel overeenstemming met de Indonesische opdrachtgever, IPTN, zou worden bereikt. IPTN heeft het contract echter toch ondertekend op 14 juni 1999, maar zij heeft niet de door appellante met de hand aangebrachte en geparafeerde correcties van een medeparaaf voorzien. Vervolgens heeft het tot januari 2000 geduurd totdat de ontbrekende parafen werden gezet en de Letter of Credit werd geopend. De daadwerkelijke wilsovereenstemming werd dus eerst in januari 2000 bereikt.
Na de hoorzitting heeft appellante desgevraagd nog aanvullende informatie verstrekt.
Appellante onderschrijft de conclusie van verweerder in het bestreden besluit dat op 17 mei 1999 een bindend aanbod is gedaan, maar zij bestrijdt het standpunt van verweerder dat uit het faxbericht van IPTN van 14 juni 1999 "duidelijk blijkt" dat het aanbod is aanvaard. Gelet op de aard van de door appellante aangebrachte wijzigingen (prijs, bankgarantie, boete), kan niet staande worden gehouden dat het aanbod daadwerkelijk is aanvaard. Als het aanbod wel geacht zou moeten worden te zijn aanvaard, valt niet te verklaren waarom eerst op 25 januari 2000 de ontbrekende parafen zijn gezet en eerst op 26 januari 2000 de Letter of Credit is geopend.
Voor zover verweerder stelt dat uit het contract niet valt op te maken wanneer de aangebrachte wijzigingen door IPTN zijn medegeparafeerd omdat deze parafen niet van een datering zijn voorzien, wijst appellante op het faxbericht van IPTN van 25 januari 2000 waarin is vermeld:
"(...) we already put out countersign to N2130-0T021 contract this morning."
In het contract, zoals dat op 17 mei 1999 aan IPTN werd toegezonden en op 25 januari 2000 voor beide partijen bindend is geworden, is géén ontbindende of opschortende voorwaarde opgenomen met betrekking tot het verkrijgen van subsidie.
Gelet op het vorenstaande is appellante van mening dat in de bestreden beschikking ten onrechte een beroep wordt gedaan op artikel 5 van het Besluit en dat - voor zover alsnog relevant - ten onrechte een beroep op afwezigheid van een voldoende prioritair belang wordt gedaan. Het "van voldoende prioritair belang zijn" dient te blijken uit een document van de bevoegde Indonesische autoriteit; een dergelijk document is door appellante overlegd, zodat voldaan is aan de voorwaarden van de Regeling. Voorts was geen sprake van een stopzetten van het N2130 programma maar van een voorlopig niet verder gaan dan tot en met de afronding van de zogenaamde voorontwerpfase; deze afronding is onverminderd van voldoende prioritair belang, hetgeen onder andere blijkt uit de vrijgave van de Letter of Credit.
Appellante meent dat de subsidieaanvraag alsnog dient te worden gehonoreerd.
5. De beoordeling van het geschil
Het College staat voor de beantwoording van de vraag of verweerder terecht heeft beslist dat appellante niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de Regeling op de grond dat de order is afgesloten voor indiening van de aanvraag om subsidie. Het College beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
Appellante heeft gesteld dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van 14 juni 1999 als de datum van totstandkoming van het contract. Op grond van hetgeen appellante ter zake heeft aangevoerd acht het College voldoende aannemelijk dat het aanbod van appellante niet reeds op 14 juni 1999 door IPTN is aanvaard. Weliswaar heeft de directeur van IPTN zijn handtekening geplaatst op de laatste pagina van een document, behelzende het ontwerpcontract, zoals dat door appellante, voorzien van met de pen aangebrachte wijzigingen en aanvullingen, aan IPTN was voorgesteld, doch aangenomen moet worden dat omtrent deze wijzigingen en aanvullingen, die betrekking hadden op wezenlijke onderdelen van het contract, ondanks de plaatsing van genoemde handtekening destijds nog geen overeenstemming tot stand is gekomen, aangezien IPTN daarmede pas later uitdrukkelijk heeft ingestemd.
Het College hecht in dit verband betekenis aan het betoog van appellante dat de hier gevolgde werkwijze ter bereiking van finale overeenstemming in het handelsverkeer met Indonesië niet ongebruikelijk is en dat derhalve voor haar en de wederpartij onmiskenbaar gold, dat eerst van aanvaarding van het aanbod sprake was nadat de wederpartij de wijzigingen in het contract voor akkoord had geparafeerd. Niet in geschil is dat in het door IPTN op 14 juni 1999 ondertekende contract een medeparafering door IPTN van de door appellante handgeschreven wijzigingen - welke wijzigingen geenszins als van ondergeschikte aard zijn te kwalificeren - ontbreekt. Blijkens de stukken heeft IPTN op een later moment bedoelde wijzigingen alsnog geparafeerd en aan appellante de desbetreffende pagina's van het contract toegezonden.
Gelet op het faxbericht van IPTN aan appellante van 25 januari 2000 en gelet op het feit dat de Letter of Credit eerst in januari 2000 werd afgegeven en door appellante vóór januari 2000 geen uitvoeringshandelingen zijn verricht, acht het College voldoende aannemelijk dat bedoelde parafering op enig moment na 14 juni 1999 heeft plaatsgevonden, maar die parafen nog niet waren gezet op 19 juli 1999, de datum waarop appellante de onderhavige aanvraag om subsidie heeft ingediend. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich derhalve ten onrechte gebaseerd op voornoemde ondertekening op 14 juni 1999 en daaraan ten onrechte de betekenis toegekend dat de order op deze datum is afgesloten.
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit niet kan worden gedragen door de motivering welke daaraan ten grondslag is gelegd. Het besluit dient derhalve vernietigd te worden op grond van artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellante moeten beslissen, met inachtneming van het hierboven gestelde.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw beslist op het
bezwaarschrift;
- bepaalt dat de Staat aan appellante vergoedt het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 204,20.
Aldus gewezen door mr B. Verwayen, mr H.C. Cusell en mr J.A. Hagen in tegenwoordigheid van mr M.J. van den Broek-Prins, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 april 2002.
w.g. B. Verwayen w.g. M.J. van den Broek-Prins