Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs. AWB 99/1039 en 99/1053 27 februari 2002
15010
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. N.B.A. Discoservices B.V., h.o.d.n. Nederland F.M., te Sliedrecht (hierna: Nederland FM);
2. Arrow Classic Rock Radio B.V., te Den Haag (hierna: Arrow),
appellanten,
tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 11 november 1999 in het geding tussen appellanten en de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat.
Gemachtigde van appellante sub 1: mr Th. A.M. Richard, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van appellante sub 2: mr M. Bunders, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat: mr A.J. Boorsma,
advocaat te Den Haag.
Aan het geding van appellante sub 1 neemt appellante sub 2 als partij deel.
Aan het geding van appellante sub 2 neemt appellante sub 1 als partij deel.
Aan beide gedingen nemen voorts als partij deel:
1. Vrije Radio Omroep Nederland B.V., vertegenwoordigd door mr A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam;
2. Publimusic B.V., vertegenwoordigd door mr M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag;
3. Wegener Radio en Televisie B.V., vertegenwoordigd door mr R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam;
4. Jazz Radio B.V., vertegenwoordigd door mr P.A. Ruig, advocaat te Den Haag;
5. Northsea Media Network B.V., vertegenwoordigd door mr M. de Rijke, advocaat te Den Haag;
6. Sky Radio Ltd., vertegenwoordigd door mr N.I. Lindenkamp, advocate te Amsterdam;
7. Classic FM Plc., vertegenwoordigd door mr N.I. Lindenkamp, voornoemd;
1. De procedure
Op 16 december 1999 heeft het College een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij Nederland FM beroep instelt tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 11 november 1999, kenmerk TELEC 98/148-DLD, TELEC 98/214 DLD, TELEC 98/233-DLD.
Op 22 december 1999 heeft het College een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij Arrow beroep instelt tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank.
Op 21 april 2000 heeft Arrow de gronden van haar hoger beroep ingediend.
Op 28 april 2000 heeft Nederland FM de gronden van haar hoger beroep ingediend.
Op 4 juli 2000 heeft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de staatssecretaris) voor beide zaken afzonderlijk een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 16 augustus 2000 heeft Vrije Radio Omroep Nederland B.V. (hierna: VRON) bericht als partij deel te willen nemen aan de beide gedingen.
Bij brief van 17 augustus 2000 heeft Nederland FM bericht als partij deel te willen nemen aan het geding van Arrow.
Bij brief van 22 augustus 2000 heeft Publimusic B.V. (hierna: Publimusic) bericht als partij deel te willen nemen aan de beide gedingen.
Bij brief van 23 augustus 2000 heeft Wegener Radio en Televisie B.V. (hierna: Wegener) bericht als partij deel te willen nemen aan de beide gedingen.
Eveneens bij brief van 23 augustus 2000 heeft Jazz Radio B.V. (hierna: Jazz Radio) bericht als partij deel te willen nemen aan de beide gedingen.
Bij brief van 25 augustus 2000 heeft Northsea Media Network B.V. (h.o.d.n. Veronica FM) bericht als partij deel te willen nemen aan de beide gedingen.
Bij brief van 28 augustus 2000 hebben Sky Radio Ltd. (hierna: Sky Radio) en Classic FM Plc. (hierna: Classic FM) bericht als partijen deel te willen nemen aan de beide gedingen.
Bij brief van 4 september 2000 heeft de griffier van het College aan Nederland FM bericht, dat zij als partij is aangemerkt in het geding van Arrow en haar het procesdossier gezonden.
Bij brief van 4 september 2000 heeft de griffier van het College aan de andere voormelde rechtspersonen die kenbaar hebben gemaakt als partij te willen deelnemen bericht, dat zij als partij in beide gedingen zijn aangemerkt en hen het procesdossier gezonden.
Bij brief van 5 september 2000 heeft Arrow bericht als partij deel te willen nemen aan het geding van Nederland FM.
Bij brief van 8 september 2000 heeft de griffier van het College aan Arrow bericht, dat zij als partij is aangemerkt in het geding van Nederland FM en haar het procesdossier gezonden.
Bij brief van 25 september 2000 hebben Sky Radio en Classic FM hun standpunt in beide hoger beroepszaken uiteengezet.
Bij afzonderlijke brieven van 25 september 2000 heeft Jazz Radio haar standpunt in beide hoger beroepszaken uiteengezet.
Bij brief van 12 oktober 2000 heeft VRON haar standpunt in beide hoger beroepszaken uiteengezet.
Bij brief van 6 november 2000 heeft Wegener haar standpunt in beide hoger beroepszaken uiteengezet.
Het College heeft beide zaken ter behandeling gevoegd.
Op 5 december 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellanten zijn hierbij, met bericht, niet verschenen. De staatssecretaris en de overige tot het geding toegelaten partijen hebben hierbij hun standpunten doen toelichten door hun gemachtigden, met uitzondering van Northsea Media Network B.V., die niet is verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 17 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) bepaalde, ten tijde en voorzover hier van belang:
" 1. Het is anders dan krachtens de concessie, krachtens een landelijke infrastructuurvergunning of krachtens een vergunning verboden radio-elektrische zendinrichtingen aan te leggen, aanwezig te hebben of te gebruiken, tenzij met machtiging van Onze Minister.
(…)
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot:
a. de in het eerste lid bedoelde machtigingen;
b. de aanleg, het aanwezig hebben en het gebruik van radio-elektrische zendinrichtingen, ongeacht of daarvoor een machtiging is vereist.
(…)
7. Een machtiging wordt geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd zou zijn met de krachtens het vierde lid of artikel 30b, eerste lid,onder a, gestelde regels;
b. een doelmatig gebruik van de ether dit vordert;
c. een doelmatige verzorging van de telecommunicatie in het algemeen maatschappelijk en economisch belang dit vordert;
d. deze is gevraagd voor het verspreiden van programma's en de verlening in strijd zou zijn met de Radio-Omroep-Zender-Wet 1935 (Stb. 403) of daarvoor geen zendtijd is verkregen of geen toestemming is verleend krachtens de Mediawet."
Op 1 september 1997 is artikel 82e van de Mediawet in werking getreden. Deze bepaling luidde, voorzover hier van belang, tot 14 december 1998:
" 1. Ten minste één door Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, aan te wijzen FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties wordt gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Bij ministeriële regeling wordt nader omschreven in welke gevallen een radioprogramma aan deze eis voldoet.
2. Onze Minister wijst, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, een andere FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties aan die slechts mag worden gebruikt voor het uitzenden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma's die, gelet op hun aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of
verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengen.
3. Indien aard en omvang van het aantal FM-frequenties dat beschikbaar is voor het uitzenden van radioprogramma's daartoe aanleiding geeft, kan Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, afzien van het aanwijzen van FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties op grond van het eerste en tweede lid."
Eveneens op 1 september 1997 is artikel 82f van de Mediawet in werking getreden. Deze bepaling luidde, voorzover hier van belang, tot 30 maart 2000:
" 1. Voor de uitzending van radioprogramma's van eenzelfde instelling wordt niet meer dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties gebruikt.
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt.
3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid, indien dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequenties. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende categorieën FM-frequenties en samenstellen van FM-frequenties."
Artikel 1 van het Besluit marktverdelingsregelingen (Stb. 1994, 56) bepaalde ten tijde en voorzover hier van belang:
" Onverbindend zijn bepalingen in mededingingsregelingen waarbij twee of meer ondernemers met een gelijke of verwante functie in het economisch verkeer worden beperkt in hun vrijheid tot:
a. het bepalen van de hoeveelheid van de door hen te produceren, te leveren of af te nemen goederen of door hen te verrichten of af te nemen diensten,
b. het bepalen van de omvang of de inzet van hun produktiecapaciteit of investeringen in produktiecapaciteit,
c. het bepalen van hun vestigingsplaats, afzetgebied of voorzieningsbronnen, dan wel
d. het kiezen van hun afnemers of leveranciers of het aanvaarden van opdrachten tot levering van goederen of het verrichten van diensten,
en die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat een marktverdeling tussen die ondernemers tot stand komt of in stand wordt gehouden."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 28 februari 1997 heeft Arrow aan de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) een machtiging op grond van artikel 17 WTV gevraagd, zulks onder opgave van voorkeuren ten aanzien van de FM-frequenties waarop de aanvraag betrekking heeft.
- Bij brief van 12 maart 1997 heeft Nederland FM - zakelijk weergegeven - aan de minister verzocht om een machtiging op grond van artikel 17 WTV voor landelijke commerciële omroep.
- Op 17 april 1997 is een door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (hierna: het ministerie) georganiseerde hoorzitting gehouden, waar de 24 organisaties die zich hiertoe hadden aangemeld, in de gelegenheid zijn gesteld het woord te voeren omtrent de aanstaande verdeling van de 24 bekendgemaakte frequenties. Hier is onder meer namens appellanten het woord gevoerd.
- Bij brief van 13 juni 1997 heeft de minister alle belangstellenden voor een FM-frequentie op de hoogte gesteld van het besluit dat zij voornemens was te gaan nemen. Dit voornemen voorzag in een verdeling van de 24 beschikbare frequenties over zeven gegadigde omroeporganisaties: Sky Radio, Classic FM, Radio Noordzee Nationaal, Jazz Radio, Radio 538, Veronica Hitradio en Radio 10 Gold.
- Bij brief van 27 juni 1997 heeft de minister aan VRON haar besluit medegedeeld, dat de aan haar verleende machtiging van 24 juli 1995 wordt verlengd tot 1 januari 1998.
- Bij brief van 27 juni 1997 heeft de minister aan Sky Radio haar besluit medegedeeld, dat de aan haar verleende machtiging van 6 september 1995 wordt verlengd tot
1 januari 1998.
- Bij brief van 21 juli 1997 heeft Nederland FM bezwaar gemaakt tegen voormelde besluiten van 27 juni 1997.
- Bij brieven van 28 juli 1997 heeft de minister aan onderscheidenlijk Nederland FM en Arrow meegedeeld dat hun aanvraag wordt afgewezen en dat verdeling plaatsvindt overeenkomstig eerdervermeld voornemen.
- Bij brief van 1 augustus 1997 heeft Nederland FM bezwaar gemaakt tegen het aan haar gerichte besluit van 28 juli 1997.
- Bij brief van 7 augustus 1997 heeft Arrow bezwaar gemaakt tegen voormelde besluiten van 27 juni 1997, tegen het aan haarzelf gerichte besluit van 28 juli 1997 en tegen de - nog op 25 augustus 1997 te nemen - besluiten tot verlening van een machtiging aan de zeven eerdervermelde omroeporganisaties.
- Bij besluiten van 25 augustus 1997 heeft de minister machtigingen op grond van artikel 17 WTV ten behoeve van het verspreiden van een commercieel radioprogramma verleend aan Publimusic, Jazz Radio, Northsea Media Network, Arcade Media Groep B.V., Classic FM, Sky Radio en VRON.
- Bij brief van 23 september 1997 heeft Nederland FM bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 25 augustus 1997 tot verlening van een machtiging aan de zeven eerdervermelde omroeporganisaties.
- Bij brief van 24 september 1997 heeft Nederland FM haar bezwaarschriften aangevuld.
- Op 5 november 1997 hebben appellanten hun bezwaren doen toelichten op een door het ministerie georganiseerde hoorzitting.
- Bij brief van 7 november 1997 heeft de minister de gegadigden voor een machtiging gevraagd uiterlijk 14 november 1997 nadere informatie te verstrekken betreffende
- samenvattend weergegeven - een beschrijving van de doelgroep van de omroeporganisatie en de wijze waarop de organisatie zich tot deze doelgroep richt, kwartaalgegevens over het ter beschikking staande aantal kabelaansluitingen vanaf begin 1996 of gegevens over het aantal aansluitingen waarvoor een overeenkomst omtrent doorgifte is gesloten, kwartaalgegevens vanaf begin 1996 over de luisterdichtheid en een overzicht van sinds begin 1996 verrichte investeringen.
- Bij brief van 14 november 1997 heeft Arrow de brief van 7 november 1997 beantwoord.
- Bij besluit van 22 december 1997 heeft de minister aan Arrow een machtiging op grond van artikel 17 WTV verleend voor een zendinrichting in de categorie "omroepstations" voor de AM-frequentie 828 kHz voor de periode van 15 januari 1998 tot uiterlijk 1 september 2000.
- Bij twee afzonderlijke besluiten van 23 december 1997 heeft de minister de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
- Bij brief van 21 januari 1998 heeft Arrow beroep tegen het aan haar gerichte besluit van 23 december 1997 beroep ingediend bij de rechtbank.
- Bij brief van 28 januari 1998 heeft Nederland FM tegen het aan haar gerichte besluit van 23 december 1997 beroep ingediend bij de rechtbank.
- Bij haar uitspraak van 11 november 1999 heeft de rechtbank de beide beroepen ongegrond verklaard.
3. De besluiten van 23 december 1997
3.1 Een groot gedeelte van de besluiten van 23 december 1997 is nagenoeg identiek. Omdat de verschillen onbetekenend zijn, wordt de inhoud van dit gezamenlijke gedeelte slechts eenmaal weergegeven, waarbij voor de citaten de tekst van het besluit ten aanzien van Nederland FM is gevolgd. Bedoeld gedeelte houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:
" Door het aflopen van de bestaande machtigingen per 1 april 1997 en gelet op het feit dat bij andere omroeporganisaties de gerechtvaardigde verwachting was gewekt dat de frequenties op die datum beschikbaar zouden komen, was een nieuwe tijdelijke regeling noodzakelijk geworden. Eveneens werd ik door de Tweede Kamer gemaand spoedig met een tijdelijke oplossing te komen. Uit onderzoek bleek dat op korte termijn naast de reeds in gebruik zijnde 13 frequenties nog 11 restfrequenties beschikbaar waren of op relatief korte tijd beschikbaar zouden kunnen komen. Op 2 april 1997 heb ik aangekondigd dat de verdeling van alleen deze 24 frequenties op korte termijn zal plaatsvinden. Op 17 april 1997 is in dit verband een uitvoerige hoorzitting gehouden voor alle gegadigden. Ik heb vervolgens, mede op basis van de op de hoorzitting gemaakte opmerkingen, een aantal uitgangspunten geformuleerd.
In algemene zin heeft bij het bepalen van deze uitgangspunten een belangrijke rol gespeeld het gegeven dat nationale en Europese mededingingsregels in acht moeten worden genomen. Allereerst heb ik vastgesteld dat de 24 frequenties worden gebruikt ten behoeve van commerciële omroeporganisaties, waarbij ernaar zal worden gestreefd de frequenties tot een aantal grote delen van Nederland dekkende pakketten samen te voegen. Bij het samenstellen van de pakketten zal waarde worden gehecht aan het marktaandeel van de omroepen.
Eveneens dient tot een zekere mate van spreiding van programmasoorten gekomen te worden. Voorts wordt voor niet-landelijke commerciële omroeporganisaties om verschillende redenen in deze verdelingsronde geen plaats aanwezig geacht. Omroeporganisaties die op de datum van indiening van het wetsvoorstel (11 juli 1996) reeds een programma via de kabel verzorgen verkregen voorrang bij toekenning.
(…) Bij gelegenheid van een hoorzitting op 17 april 1997 is door een aantal omroeporganisaties voorstellen gedaan voor een verdeling van de beschikbare frequenties. Daarbij heb ik moeten constateren dat over de verdeling van de frequenties tussen de participerende partijen aanzienlijke verschillen van mening bestonden. Vervolgens heb ik de voorstellen op grond van bovengenoemde uitgangspunten beoordeeld. De navolgende omroeporganisaties kwamen toen voor toewijzing in aanmerking: Sky Radio, Classic FM, Radio 538, Radio Noordzee Nationaal, Jazz Radio, Radio 10 Gold en Veronica Hitradio. De toewijzing berustte er enerzijds op dat het door voornoemde partijen ingediende voorstel in belangrijke mate voldeed aan de door mij geformuleerde uitgangspunten, en anderzijds werd door andere partijen geen voorstel ingediend dat meer tegemoet kwam aan de uitgangspunten van mijn beleid dan het voorstel van bovengenoemde partijen. De Tweede Kamer is van de toewijzing aan hierboven genoemde partijen bij brief van 9 juni 1997 in kennis gesteld en heeft met deze besluitvorming ingestemd. (…)
In de periode gelegen tussen het indienen van uw bezwaarschrift en heden hebben zich twee ontwikkelingen voorgedaan die onderhavig heroverwegings-besluit hebben beïnvloed.
(…)
In de tweede plaats is komen vast te staan dat naast bovengenoemde frequenties thans eveneens nog een aantal nieuwe frequenties door de RDR aan een onderzoek zijn onderworpen. Deze frequenties zijn aangedragen door de verschillende commerciële omroepen. In totaal gaat het hierbij om ongeveer een veertigtal frequenties. De frequenties kunnen in de ogen van de betrokkenen zonder problemen gebruikt worden. Het onderzoek van RDR wees voorlopig echter uit dat hooguit een twintigtal frequenties mogelijk voor coördinatie in aanmerking komen en dat het relatief kleine frequenties betreft met een bereik in de orde van 10 kilometer. (…) kies ik ervoor thans nog eenmaal vóór afronding van het zero base-onderzoek tot een tijdelijke verdeling van deze frequenties over te gaan. (…)
De conclusie moet dan zijn dat er thans gesproken kan worden van als het ware twee pakketten etherfrequenties die na elkaar verdeeld zullen worden. Dat het recent gevonden pakket nieuwe frequenties niet op dit moment verdeeld wordt laat zich eenvoudigweg verklaren door het feit dat deze frequenties vooreerst stuk voor stuk zorgvuldig moeten worden gecontroleerd op potentiële storingen op de bestaande publieke en commerciële omroep. Vervolgens dient nagegaan te worden of er onderlinge storingen optreden. De coördinatieprocedure zal hierna nog 6 tot 12 maanden, zo leert het recente verleden, in beslag nemen. Derhalve is nog onduidelijk waartoe de coördinatie kan leiden en is onzeker welke pakketten uit de dan beschikbare frequenties samengesteld kunnen worden. (…)
Pakket II zal ik louter onder regionale commerciële radio-organisaties verdelen. De reden voor deze keuze is de volgende.
(…)
Uitgangspunt bij de verdeling van pakket I is steeds geweest dat ether-frequenties primair onder landelijke commerciële radio-omroepen verdeeld zouden worden ten einde onder meer de concurrentiepositie van deze omroepen ten aanzien van de publieke omroep te versterken. (…) In het licht van de tijdelijkheid van de verdeling heb ik bij besluit van 25 augustus 1997 pakket I verdeeld onder de desbetreffende 7 landelijke commerciële omroepen. Daarbij is uit doelmatigheidsoverwegingen overwogen frequenties in één frequentiepakket samen te voegen die elkaar zo veel mogelijk aanvullen. Op deze wijze kon een aantal frequentiepakketten worden gevormd dat grote delen van Nederland bedekte, overigens zonder dat er overlappingen binnen pakketten plaatsvonden. Zodoende werd bewerkstelligd dat de te verstrekken pakketten economisch zeer waardevol waren. Hiermee werd recht gedaan aan voornoemd uitgangspunt de concurrentiepositie van de landelijke commerciële omroepen danig te versterken.
Vervolgens ben ik tot het oordeel gekomen dat de feitelijke verdeling van pakket II los dient te staan van de verdeling van pakket I, en er derhalve, de technische onmogelijkheden daargelaten, niet een gehele nieuwe verdeling van de pakketten I en II te samen zou moeten plaatsvinden. Dit stoel ik op het volgende. Na elke verdeling van frequenties blijft het mogelijk dat wederom nieuwe, meestal kleinere, frequenties gevonden zullen worden. In een dergelijk geval kunnen altijd wel weer voordeliger nieuwe pakketten samengesteld worden uit de reeds bestaande en nieuwe frequenties. Het gevaar doet zich voor dat telkens wanneer nieuwe frequenties worden verdeeld, ook weer de vorige verdeling wordt betrokken, ten einde elke keer maar weer het op dat moment voordeligste pakket uit te geven. Een dergelijke continue verdeling leidt er toe dat er niet daadwerkelijk uitgezonden kan gaan worden. Een dergelijke situatie past niet in het stramien van een doelmatig etherbeleid en dient daarom voorkomen te worden.
(…)
Deze beleidskeuze wordt los van het bovenstaande nog versterkt door het feit dat naar verwachting de frequenties uit pakket II kleinere, meer op regionaal gebruik toegespitste, frequenties betreffen, die overigens ook overwegend in opdracht van regionale commerciële omroepen zijn opgespoord. (…)
Het thans voorgestane verdelingsbeleid is gegrondvest op een aantal hieronder toe te lichten uitgangspunten.
In de eerste plaats dienen belanghebbenden die aanspraak menen te kunnen maken op een frequentietoedeling in ieder geval op of voor 1 april 1997 hun belangstelling daartoe te hebben getoond.
(…)
Het tonen van belangstelling kan onder meer kunnen blijken uit reeds ontwikkelde activiteiten op de kabel, gedane investeringen en kenbaar gemaakte belangstelling voor een machtiging. Bij laatstgenoemd geval kan onder meer gedacht worden aan het feit dat reeds in een vroeg stadium aanvragen voor een machtiging zijn ingediend. Voorts moet de (peil-) datum van 1 april 1997 niet worden geschaard onder het beginsel "wie het eerst komt wie het eerst maalt". Deze datum vertolkt het veel bredere uitgangspunt dat waarde mag worden gehecht aan belangen van reeds uitzendende partijen ten aanzien van nieuwkomers op deze markt. (…) Daarbij ligt het ook in de lijn van doelmatig ethergebruik dat omroepen die een etherfrequentie krijgen toebedeeld ook daadwerkelijk per omgaande de ether "in (zouden hebben) kunnen (gaan)".
(…)
Ten derde zal aan de hand van een aantal vaste in de jurisprudentie ontwikkelde criteria tot een concrete belangenafweging gekomen moeten worden voor elke individuele commerciële omroep. Hierbij wordt in ogenschouw genomen dat de partijen die (nog) niet een frequentie toegewezen hebben gekregen uit pakket I op grond van hierna te bespreken criteria een "beter recht" dienen aan te tonen.
Het gaat om de volgende (…) criteria.
Marktaandeel: Een belangrijke maat voor de bepaling van de marktpositie van een radiostation is het zenderaandeel, ook wel marktaandeel genoemd. Onder zender- of marktaandeel wordt verstaan het aandeel van een bepaalde zender in de totale luistertijd in een bepaald tijdvak. Een marktaandeel van 15% wil dan zeggen dat van de opgetelde tijd die binnen een bepaalde periode naar de radio werd geluisterd, 15% naar één specifiek station is gegaan. De marktaandelen van alle stations tellen, behoudens afrondingsfouten, altijd op tot 100% .Waar de luisterdichtheid vooral een indicator is van de hoeveelheid mensen dat op een bepaald moment (naar een station) luistert, is het marktaandeel een maat voor de positie van een bepaald station ten opzichte van de andere en het totaal.
Luisterdichtheid: De luisterdichtheid verwijst naar het percentage mensen binnen een populatie dat binnen een bepaald tijdvak, meestal een kwartier, méér dan de helft van dat tijdvak naar een radiostation of radio in het algemeen heeft geluisterd. De luisterdichtheidsmaat heeft als nadeel dat vergelijking van die maat tussen de verschillende meetpunten in één jaar problematisch is, gezien de "seizoensinvloed" op de score. Dat geldt niet voor marktaandeel.
Investeringen: Het tot op heden gerealiseerde marktaandeel is hierbij ook een indicator.
Nieuwkomers: Er wordt waarde gehecht aan het feit dat bepaalde belanghebbenden reeds lange tijd uitzenden.
Programmasoorten: Voorkeuren voor bijzondere programma's kan in de besluitvorming een rol spelen.
Aan de hand van deze indicatoren kan worden vastgesteld of de verschillende omroepen een relatief groot publiek aanspreken, voorts of door de omroepen een dermate aantrekkelijke omroepdienst wordt aangeboden dat kabelmaatschappijen besluiten ze in hun radiopakket op te nemen (waardoor hun potentieel bereik toeneemt), vervolgens in hoeverre en in welke mate ze zich financiële inspanningen hebben getroost om deze positie op de luistermarkt en binnen het kabelaanbod te bemachtigen en tot slot of de programmasoorten de omroep in een bijzondere positie plaatsen ten opzichte van de overige omroepen.
Samenvattend leidt dit alles er toe dat inzake de verdeling van pakket I waar het in deze heroverwegingsprocedure over gaat twee concrete belangenafwegingen gemaakt zullen worden.
(1) Ten aanzien van landelijke commerciële omroepen wordt aan de hand van de hiervoor besproken criteria vastgesteld of de bezwaarde een beter recht heeft dan de landelijke commerciële omroepen aan wie thans een machtiging is verleend.
(2) (…)
(…) Evenwel is er geen sprake geweest van enige overeenkomst of afgestemde feitelijke gedraging tussen marktdeelnemers waarbij een marktverdeling in de zin van de Wet economische mededinging of van het daarop gebaseerde Besluit marktverdelingsregelingen heeft kunnen plaatsvinden. De verdeling heeft juist plaatsgevonden op grond van een daartoe door mij genomen besluit.
Zoals hiervoor is uiteengezet, heb ik op 17 april 1997 een hoorzitting gehouden teneinde met alle geïnteresseerde partijen tot een gezamenlijkheidsoplossing te komen inzake de verdeling van de betrokken frequenties aan commerciële omroepen. Nadat dit niet het gewenste resultaat teweeg had gebracht, heb ik alle betrokkenen verzocht om voorstellen in te dienen teneinde het verdelingsprobleem het hoofd te kunnen bieden. Hieraan is door meerdere partijen, dat wil zeggen ook buiten de groep commerciële omroepen wiens voorstel uiteindelijk is overgenomen, gehoor gegeven. Ik heb aldus geen enkele partij bij voorbaat wensen uit te sluiten. Evenmin was ik gehouden het desbetreffende voorstel over te nemen; ik heb me duidelijk het recht voorbehouden om juist voor dat voorstel te opteren welke het meest tegemoet kwam aan het binnen de wetgeving en de daarop gebaseerde rechtspraak door mij ontwikkelde verdelingsbeleid, zoals ik hierboven heb uiteengezet. Dat ik bij mijn besluitvorming, zonder dat ik daar aan was gebonden, heb rekening gehouden met voorstellen van marktpartijen waaronder het voorstel van de bedoelde elf radio-organisaties kan aan de aard van mijn besluit niet afdoen. Ik heb uiteindelijk zelfstandig besloten in het licht van het voorstel machtigingen aan partijen te verlenen. (…)
Ook wat betreft het door u gedane beroep op de artikelen 85 (en 86) van het EG- Verdrag kan ik u niet volgen in uw bezwaar, en wel om de volgende redenen. In het arrest DIP spa, meer recent nog bevestigd in het arrest Sodemare heeft het Hof de jurisprudentie dienaangaande als volgt samengevat:
"(…) Het Hof heeft geoordeeld dat de artikelen 5 en 85 worden geschonden wanneer een lidstaat het totstandkomen van met artikel 85 strijdige mededingingsregelingen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt of naar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economische gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen."
(…)
Uit deze jurisprudentie - en de daarop gebaseerde praktijk - volgt evenwel niet dat de overheid niet de mogelijkheid zou hebben om over de wijze waarop zij van haar bevoegdheden gebruik wil maken, vooraf overleg pleegt met marktdeelnemers en evenmin dat de overheid voorstellen van marktdeelnemers, niet zou mogen overnemen, wanneer die voorstellen passen in het door de overheid gevoerde beleid en dat beleid niet in strijd is met het daarop van toepassing zijnde wetgeving.
Gelet op het vorenstaande heb ik steeds mijn verantwoordelijkheid voor de besluitvorming tot uitgangspunt genomen en tot uitdrukking gebracht. Daarom heb ik eerst uitgangspunten geformuleerd alvorens ieder van de aanvraag aan het aldus geformuleerde beleid te toetsen. Waar vastgesteld is dat hier sprake is van objectieve criteria, die als zodanig zijn te rechtvaardigen en die niet tot doel hebben een bepaalde derde uitdrukkelijk van de markt af te houden kan worden vastgesteld dat het voorstel van een aantal omroeporganisaties, zoals ik dat heb gevolgd, is te beschouwen als de best denkbare invulling van het doelmatigheidscriterium.
(…) Uit de reeds ter beschikking staande gegevens, is gebleken dat u een landelijke commerciële omroep-organisatie bent. Derhalve heeft de voorzitter van de hoorcommissie, in de lijn van hetgeen de president heeft overwogen, bij gelegenheid van de in het kader van de bezwaarschriftenprocedure op 5 november 1997 gehouden hoorzitting u verzocht aanvullende gegevens te verstrekken ter vergaring van de voor een zorgvuldige belangen-afweging benodigde kennis. Meer specifiek werd gevraagd naar kwartaalgegevens met betrekking tot het aantal kabelaansluitingen en met betrekking tot de aan uw programma te relateren luisterdichtheid. Daarnaast werd gevraagd naar cijfermateriaal waaruit de hoogte van de gedane investeringen bleek en tenslotte werd u verzocht een beknopte beschrijving te geven van uw doelgroep, alsmede van de wijze waarop u zich feitelijk tot deze doelgroep richt. De gegevens met betrekking tot de aantallen kabelaansluitingen, de luisterdichtheidscijfers en de investeringen dienden alle te zien op het jaar 1996 en de eerste drie kwartalen van 1997. Daarnaast dienden deze gegevens aannemelijk te worden gemaakt door ze vergezeld te doen gaan van een accountantsverklaring dan wel van andere documenten waaruit de juistheid van deze gegevens onomstotelijk zou blijken.
Op mijn verzoek heeft TNO Strategie, Technologie en Beleid (TNO-STB) de verstrekte gegevens nader beschouwd. (…)
Het onderzoek van TNO-STB strekt tot doel te kunnen beoordelen of op grond van hierboven weergegeven criteria u "een beter recht" heeft op toewijzing van een of meer van frequenties uit pakket I dan de overige betrokken landelijke omroeporganisaties. Ik heb mij in overwegende mate gerefereerd aan het oordeel van TNO-STB. (…)"
3.2 Het besluit ten aanzien van Nederland FM vermeldt voorts het volgende:
" U maakt bezwaar tegen mijn beslissing om bij de verdeling van frequenties uit te gaan van 24 met name genoemde beschikbare frequenties. Hierboven heb ik reeds uiteengezet hoe ik tot deze vaststelling ben gekomen. Ik ben van mening dat ik op juiste gronden heb kunnen vaststellen dat ten behoeve van de tijdelijke verdeling geen andere frequenties storingvrij beschikbaar zijn en/of op voldoende korte termijn internationaal gecoördineerd kunnen zijn, dan wel waarvan geen berekeningen meer behoeven plaats te vinden. (…)
Voor wat betreft uw beroep op nieuwe frequenties volgt uit het voorgaande dat na 1 februari 1998 de op dat moment ingediende nieuwe frequenties (pakket II) onderzocht en zo mogelijk gecoördineerd zullen worden. Niet gezegd kan derhalve worden dat ik voortdurend weigerachtig ben nieuwe frequenties uit te geven. (…)
(…)
De door u verstrekte gegevens zijn de volgende:
· Luisterdichtheidscijfers:
U kondigt aan Intomart onderzoek te laten verrichten bij die kabelabonnees die het programma inmiddels kunnen ontvangen. U geeft aan met een FM-frequentie een dagbereik van 4% tot 5% haalbaar te achten en denkt met een AM-frequentie 3% tot 4% te kunnen realiseren. Het betreft hier echter verwachtingen. Concrete luistercijfers zijn niet overgelegd.
· Aantal kabelaansluitingen:
Sinds 1 oktober 1997 is Nederland FM te beluisteren via het kabelnet van "Schoonrewoerd" (Zeeuws Vlaanderen), CAI Westland en als 22-uurs raamprogramma van de commerciële omroep Veendam (provincie Groningen). Getallen zijn niet vermeld.
· Investeringen:
Balans per 30-09-1997:
Immat. vaste activa: f 35.671,-
Eigen vermogen: f 21.737,-
Kortlopende schulden: f 13.934,-
Verlies- en winstrekening 1997 (01-01 t/m 30-09):
Bedrijfskosten: f 35.671 ,-
Bedrijfsresultaat: - f 35.671 ,-
Activering aanloopverliezen: f 35.671 ,-
· Doelgroep:
Het programma omvat non-stop Nederlandse muziek, omvat jingles en richt zich op personen van 45 jaar en ouder.
(…)
Ik heb bovenstaande gegevens en de onderzoeksresultaten van TNO-STB aan een grondig onderzoek onderworpen. Daarbij heb ik een vergelijking gemaakt tussen u en de overige betrokken landelijke omroeporganisaties in Nederland. Ik heb moeten constateren dat in vergelijking met deze omroeporganisaties niet gezegd kan worden dat u een beter recht heeft als gevolg waarvan u aanspraak kunt maken op een of meerdere frequenties uit pakket I (24 FM frequenties én 2 AM-frequenties).
Dit oordeel baseer ik allereerst op het feit dat u noch concreet luisterdichtheidscijfers noch aantallen kabelaansluitingen heeft overgelegd. Voor wat betreft de kabelaansluitingen heeft u eenvoudigweg geen getallen vermeld, en ten aanzien van de luisterdichtheid heeft Intomart nog geen metingen kunnen verrichten en spreekt u derhalve, en noodzakelijkerwijze, over verwachtingen. Dit alles in tegenstelling tot nagenoeg alle overige landelijke omroeporganisaties die welover concrete cijfers beschikken. Voorts heb ik moeten constateren dat duidelijke cijfers met betrekking tot gemaakte investeringen ontbreken. Er is slechts een balans- en winst- en verliesrekening overgelegd. In ieder geval staat vast dat uw eventuele investeringen niet hoger zouden liggen dan bij de andere omroeporganisaties. Tot slot heb ik een vergelijk gemaakt tussen de doelgroep waarop u zich richt en die waarop de overige omroeporganisaties zich richten. Met name de vergelijking met Jazz Radio en Classic FM heeft mijns inziens aangetoond dat uw doelgroep niet bijzonder is."
3.3 Het besluit ten aanzien van Arrow vermeldt voorts het volgende:
" Allereerst zou ik (…) in willen brengen dat ik, nadat vast was komen te staan dat de geplande veiling pas na afronding van het zero base-onderzoek zou plaatsvinden, op 17 april 1997 een hoorzitting heb gehouden teneinde alle betrokken partijen in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. Daarbij werd een ieder door mij verzocht tot een gezamenlijkheidsbeslissing te komen. Dit is niet gelukt. Vervolgens hebben partijen afzonderlijk voorstellen ingediend voor het toewijzen van frequenties. Geenszins is bij de beoordeling van de verschillende voorstellen door mij te kennen gegeven dat aan het eerstinge-diende voorstel beslissende betekenis zou worden gehecht, noch is dit achteraf gebleken.
Voorts ben ik niet uitgegaan van de kapitaalkrachtigheid van de desbetreffende omroeporganisaties. Zoals reeds uitgezet kom ik in de onderhavige heroverwegingsprocedure tot een verdeling van de 24 frequenties uitsluitend op grond van de hiervoor besproken (…) criteria. (…)
Vervolgens stelt u dat ik in strijd met eerdere toezeggingen niet een tijdelijke regeling heb getroffen waaraan alle belanghebbenden konden deelnemen. Zoals reeds hiervoor weergegeven heb ik gestreefd naar een gezamenlijkheids-oplossing inzake een tijdelijke verdeling van 24 frequenties. Dit bleek niet mogelijk nu de betrokken er te veel verscheidene standpunten op na hielden. Ik heb vervolgens gekozen voor een tijdelijke verdeling waarbij zoveel als mogelijk tegemoet werd gekomen aan de door mij geformuleerde uitgangspunten ten behoeve van mijn frequentiebeleid. (…)
Tenslotte acht ik uw bezwaar ongegrond voorzover dit is gericht tegen de in uw ogen collectieve aanvraag van frequenties door de elf omroeporganisaties die mij het meergenoemde voorstel voor een tijdelijke verdeling hebben gedaan. Vast staat dat door ieder van de omroeporganisaties aan wie ik een machtiging heb verleend daartoe afzonderlijk een aanvraag bij mij heeft ingediend. Voorzover zou moeten worden vastgesteld dat deze aanvragen van de thans in aanmerking komende partijen alle te laat, of althans nadat de tijdelijke verdeling op 26 juni 1997 is aangenomen door de Tweede Kamer, zijn ingediend, verwijs ik naar de uitspraak van de president. De president overweegt dat ondanks het feit dat de formele aanvragen van de derden-partijen alle van na de hoorzitting dateren en enkele daarvan eerst zijn gedaan nadat mijn besluit van 28 juli 1997 was genomen, het door de elf commerciële radio- omroepen aan mij gedane verdelingsvoorstel inhoudelijk onmiskenbaar een aanvraag/aanvragen van de derden-partijen bevatte, die derhalve geacht worden op tijd te zijn ingediend. (…)
De door u verstrekte gegevens zijn de volgende:
· Luisterdichtheidscijfers:
Intomart-onderzoek van november 1997 wijst uit dat Arrow via de kabel na minstens 5 maanden een marktaandeel van 1,4% heeft opgebouwd. Indien Arrow in heel Nederland via kabel zou zijn te ontvangen, behoort na circa 5 maanden een marktaandeel van 1% tot de mogelijkheden.
· Aantal kabelaansluitingen:
ultimo '96: 796.043
1e kwartaal '97: 1.544.049
2e kwartaal '97: 2.288.332
3e kwartaal '97: 2.720.432
per 01-11-97: 2.859.343
prognose per 01-01-97: 3.451.843
prognose per 01-02-98: 4.027.372
· Investeringen:
Eerste boekjaar: 09-08-96 (datum oprichting vennootschap) tot en met
31-12-97. Geprognotiseerde resultaat eerste boekjaar bedraagt circa 1,4 miljoen gulden negatief, en de afschrijvingen over materiële vaste activa 2 ton. Totale investeringen over eerste boekjaar derhalve circa 1,6 miljoen gulden.
· Doelgroep:
Muziek-georiënteerd radioprogramma met een "Classic Rock format" (accent op jaren '65-'85). Waardevolle aanvulling op bestaande radio-aanbod voor luistergroep 20-50 jaar (oudere jongeren). Doorsnee van samenleving wordt bereikt, met accent op hoger opgeleiden en hogere welstandsklasse.
(…)
Met betrekking tot de luisterdichtheidscijfers kan worden geconcludeerd dat een schatting van het huidige landelijk aandeel op de totale luisteraarsmarkt op basis van het geleverde materiaal niet mogelijk is, net zo min als een vergelijking van de "prestatie" van Arrow met andere stations binnen het onderzochte gebied, omdat gegevens over marktaandelen van andere stations niet ter beschikking zijn gesteld. In overeenstemming met hetgeen door TNO-STB wordt geconcludeerd ben ik dan ook van mening dat u niet aannemelijk heeft kunnen maken over een groter landelijk marktaandeel te beschikken dan één of meer van de huidige zeven gemachtigden.
Hieraan voeg ik toe dat uit het onderzoek is gebleken dat u minder kabel-aansluitingen heeft en zeker niet meer investeringen heeft gedaan dan de huidige zeven gemachtigden. Derhalve zijn ook de door u verstrekte gegevens met betrekking tot kabelaansluitingen en investeringen niet van dien aard dat gesproken kan worden van een beter recht. Tot slot wijs ik u erop dat u zich tot een minder bijzondere doelgroep richt dan omroeporganisaties als Jazz Radio en Classic FM."
4. De grieven in hoger beroep van Nederland FM
Nederland FM heeft in hoger beroep - samenvattend weergegeven - het volgende aangevoerd.
De staatssecretaris heeft ingevolge jurisprudentie van het College de verplichting om (mogelijk) beschikbare frequenties te verdelen. De staatssecretaris kan niet net doen alsof de door Nederland FM aangedragen frequenties niet bestaan, althans kan niet zonder nader onderzoek en coördinatie stellen dat deze frequenties niet voor verdeling in aanmerking komen. Ten onrechte neemt de rechtbank aan dat niet is gebleken dat de minister onnodig bepaalde frequenties buiten de verdeling heeft gehouden. De drie door appellante aangedragen frequenties waren ten tijde van de verdeling technisch beschikbaar.
De verdelingscriteria die de minister overneemt van een selecte groep marktpartijen, gaan voorbij aan de belangen van Nederland FM en heeft voor haar gevolgen die verder gaan dan met het oog op het te bereiken doel - verbetering van de positie van de landelijke commerciële omroep jegens de publieke omroep - noodzakelijk is. De rechtbank mocht dus niet stellen dat niet is gebleken dat de door het College gegeven criteria voor verdeling niet zijn gevolgd. De rechtbank had moeten onderkennen dat de minister haar doel ver voorbij schiet door alle frequenties te geven aan met name de bestaande marktpartijen. De belangen van Nederland FM bij één frequentie zijn veel zwaarder dan de belangen van Radio 10 bij dubbele dekking in de FM en AM of van Sky Radio, Radio 538, Noordzee FM of Classic FM bij één extra frequentie bovenop reeds toegekende frequenties.
De rechtbank is eraan voorbijgegaan dat sprake is van strijd met artikel 1 van het Besluit marktverdelingsregelingen. Nederland FM voert hiertoe aan:
" (…) de gang van zaken is als volgt geweest:
- er zijn geen vooraf kenbare criteria door de Minister vastgesteld of gepubliceerd;
- de Minister nodigt dan marktpartijen uit om met voorstellen voor verdeling te komen, waarmee zij de verantwoordelijkheid voor de inhoudelijke kant van de besluitvorming naar de marktpartijen verschuift;
- 11 zenders behorende aan 5 marktpartijen hebben in besloten onderling overleg criteria vastgesteld en de beschikbare frequenties onderling verdeeld;
- deze marktpartijen hebben andere zenders ondanks uitdrukkelijke verzoeken daartoe, niet toegelaten tot deze besprekingen en verdeling;
- het Ministerie van Verkeer & Waterstaat heeft echter wel steeds met zoveel woorden Appellante doorverwezen naar de door het Ministerie als initiator van dat overleg en die gesloten verdeling aangeduide partij Radio 10 Groep, zelfs nadat was gebleken dat partijen als Appellante uit dat overleg werden geweerd;
- de Minister stelt de criteria voor aanvragers vast nadat deze zijn voorgesteld door de betrokken marktpartijen; - de Minister neemt alsdan de door betrokken marktpartijen aangevoerde criteria en verdeling letterlijk over, met buitensluiting van andere voorstellen en aanvragen; en
- de Minister doet aldus geen zelfstandige afweging of onafhankelijk inhoudelijk onderzoek dat ten grondslag zou dienen te liggen aan haar besluitvorming.
Aldus doet het feit dat de Minister uiteindelijk het formele besluit neemt, niet af aan de inhoudelijke bezwaren dat dit besluit niet anders is dan een bekrachtiging van een door enkele marktpartijen vastgestelde marktverdeling."
5. De grieven in hoger beroep van Arrow
Arrow heeft in hoger beroep - samenvattend weergegeven - het volgende aangevoerd.
De rechtbank had moeten oordelen dat de minister ten onrechte slechts 24 frequenties heeft verdeeld. Er waren immers meer frequenties met een bereik dat niet kleiner was dan de dan 24 verdeelde frequenties beschikbaar en storingvrij inzetbaar.
De rechtbank heeft miskend dat de minister ten onrechte het aantal kabelaansluitingen zwaarder heeft laten wegen dan het oordeel van Intomart, dat Arrow op zeer korte termijn een stijging van het marktaandeel tot 1% zou kunnen bewerkstelligen, terwijl etheruitzending naast kabeluitzending door Jazz Radio niet zal leiden tot een groter marktaandeel. In werkelijkheid is inmiddels het marktaandeel van Jazz Radio teruggelopen van 0,4 naar 0,2%, terwijl het aandeel van Arrow is gestegen tot 1,2%. Nu Arrow reeds in 1998 hetzelfde aantal kabelaansluitingen bereikte als Jazz Radio, heeft Arrow zelfs op de kabel een sterkere positie.
Ten onrechte heeft de rechtbank beslist, dat de minister heeft geanticipeerd op artikel 82e van de Mediawet. De minister was tot een dergelijke anticipatie echter wel gehouden. In strijd met artikel 82e heeft de minister twee (samenstellen van) FM-frequenties toegekend aan bijzondere doelgroepzenders, te weten Jazz Radio en Classic FM, althans aan hen op die grond een voorkeurspositie verleend.
De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat artikel 82f van de Mediawet zich niet zou lenen voor anticiperende toepassing. Zelfs zonder regels als bedoeld in het tweede lid van dit artikel, had de minister het artikel anticiperend kunnen toepassen. Zij had bovendien een onderzoek moeten doen naar de eigendomsverhoudingen ten aanzien van Sky Radio, Radio 538 en Classic FM.
Jazz Radio heeft een zodanig brede programmaformule, dat de conclusie dat Arrow zich tot een minder bijzondere doelgroep zou richten dan zij, ongerechtvaardigd is. Ook de doelgroep van Classic FM is, nu ook in de klassieke muziek verschillende muziekstijlen zijn vertegenwoordigd, niet meer bijzonder dan die van Arrow. De rechtbank heeft een en ander miskend.
Ten onrechte heeft de rechtbank het oordeel van de minister dat Arrow niet over een beter recht beschikte dan Jazz Radio en Classic FM, niet onjuist geacht. Classic FM beschikt weliswaar sinds 1994 over FM-frequenties, doch heeft slechts een gering, niet groeiend marktaandeel. Bovendien heeft Classic FM landelijke dekking op de kabel, voor welk medium haar programma zich beter leent, terwijl zij voor 80% van haar marktaandeel van de kabel afhankelijk is.
De rechtbank is ten onrechte van oordeel dat het argument dat de programma's van Jazz Radio en Classic FM geschikter zijn voor de kabel, buiten het kader van de besluitvorming van de minister zou vallen.
Ten onrechte heeft de rechtbank de verdeling van de 24 frequenties in zeven pakketten aanvaardbaar geacht en niet onredelijk geacht dat de belangen van Sky Radio en Radio 538 zwaarder zouden wegen dan het belang van Arrow. De belangenafweging door de minister is onevenredig geweest, nu het belang van Sky Radio en Radio 538 bij een enorme uitbreiding van hun FM-bereik - met deels ook nog eens overlappende frequenties - zwaarder heeft gewogen dan het belang van Arrow bij het voor het eerst verkrijgen van een FM-frequentie. Er had tevens ruimte voor Arrow gecreëerd kunnen worden. De positie van de commerciële omroep als geheel ten opzichte van de publieke omroep had aldus sterker kunnen worden dan thans het geval is. Bovendien hebben Sky Radio en Radio 538 hun bereik verder kunnen uitbreiden met behulp van de "near/single frequency" experimenten, die tijdens de bezwaarprocedure reeds in het verschiet lagen.
De minister heeft bij haar verdeling van belang geacht in hoeverre een aangeboden programma zich richt tot een bijzondere doelgroep. Mede op grond van dit criterium heeft de minister bij haar belangenafweging Jazz Radio een sterker positie toegekend. Dit is ten onrechte geschied, nu Jazz Radio vervolgens haar programmaformule heeft gewijzigd, hetgeen haar blijkens besluit van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen van 16 november 1999 is toegestaan. De rechtbank is aan dit argument van appellante ongemotiveerd voorbijgegaan.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Beide appellanten hebben aangevoerd dat de minister bij de toekenning van machtigingen per 1 januari 1998 aan zeven andere omroeporganisaties en de weigering ervan aan appellanten, is uitgegaan van een verkeerd uitgangspunt door aan te nemen dat slechts 24 FM-frequenties te verdelen waren.
Het College evenwel deelt het oordeel van de rechtbank, dat niet is gebleken dat de minister bij haar besluitvorming onnodig bepaalde frequenties buiten de verdeling heeft gehouden, waarvan het op dat moment duidelijk was dat ook deze voor verdeling geschikt waren. In het bestreden besluit is gemotiveerd uiteengezet waarom de minister de verdeling tot 24 frequenties beperkt. Met betrekking tot de drie door Nederland FM uitdrukkelijk vermelde frequenties heeft de staatssecretaris in hoger beroep bovendien aangegeven dat de redengeving, vermeld in de in beroep bestreden besluiten, ook voor deze specifieke frequenties opgeld deed. Nu geen van de appellanten met objectieve gegevens onderbouwde argumenten heeft aangedragen op grond waarvan twijfel zou rijzen aan de deugdelijkheid van deze redengeving en de toepasselijkheid ervan op bedoelde drie frequenties, faalt de desbetreffende grief van appellanten.
6.2 Voorzover Nederland FM heeft gesteld dat de rechtbank heeft miskend dat de verdelingscriteria niet zijn te verenigen met de jurisprudentie van het College, onderschrijft het College dit standpunt niet.
In zijn uitspraak van 22 maart 1995 (UCB 1995, nr. 13) heeft het College onder meer overwogen dat de bij een verdeling van frequenties te hanteren criteria hun rechtvaardiging dienen te vinden in doelmatigheidsoverwegingen met betrekking tot technische ordening van het gebruik van de ether en/of de verzorging van radio-omroep in het algemeen maatschappelijk belang, niet voorbij mogen gaan aan de belangen van de aanvragers en voor hen geen gevolgen mogen hebben, die verder gaan dan met het oog op het te bereiken doel noodzakelijk is.
Naar het oordeel van het College zijn de uitgangspunten die de minister blijkens de in beroep bestreden besluiten bij de frequentieverdeling hanteert en de in de besluiten vermelde indicatoren aan de hand waarvan de belangenafweging geschiedt, met de in vermelde uitspraak van het College weergegeven criteria verenigbaar.
Dit geldt ook voor het gehanteerde uitgangspunt dat het reeds beschikken over een machtiging een factor is die in beginsel een sterker positie oplevert dan de positie waarin een nieuwkomer zich bevindt. Hiertoe neemt het College ten eerste in aanmerking dat bij de frequentieverdeling het - niet onaanvaardbaar te achten - verlangen voorop stond de concurrentiepositie van de landelijke commerciële omroepen jegens de publieke omroep te versterken. In dit licht ligt het in de rede ernaar te streven bestaande machtiginghouders zoveel mogelijk te voorzien van landelijk dekkende frequentiepakketten.
Het College neemt bij het voorgaande tevens in aanmerking, dat het beleid van de minister niet meebrengt dat voor nieuwkomers in het geheel geen plaats is. Dat het beleid in zijn toepassing ook nieuwkomers toelaat, blijkt uit het feit dat aan Jazz Radio als nieuwkomer in de ether een machtiging is toegekend.
6.3 Beide appellanten stellen zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aanvaard dat de minister het belang van uitbreiding van het zendbereik van bestaande omroepen zwaarder heeft laten wegen dan het belang van appellanten bij het verkrijgen van een FM-frequentie.
Het College deelt dit standpunt niet. Hiertoe wordt overwogen dat geen argumenten zijn aangedragen op grond waarvan moet worden aangenomen dat de machtiginghouders aan wie extra frequenties zijn toegedeeld, deze niet nodig zouden hebben om tot een meer landelijke dekking te komen. In aanmerking nemend dat het verschaffen van zoveel mogelijk landelijk dekkende frequentiepakketten een gerechtvaardigd uitgangspunt vormde bij de verdeling, en mede in aanmerking nemend dat de aan appellanten gerichte besluiten ook andere indicatoren - op een op zichzelf navolgbare wijze - betrekken in de beoordeling of sprake is van een "sterker recht", is geen plaats voor het oordeel dat de minister aan het belang van bestaande machtiginghouders bij extra frequenties onevenredig veel gewicht heeft toegekend.
6.4 De rechtbank heeft aangegeven waarom haar het gebruik dat de minister maakt van het criterium "aantal kabelaansluitingen" niet onredelijk voorkomt.
Het College deelt dit oordeel en de hiertoe door de rechtbank gegeven overwegingen. Hetgeen door Arrow op dit punt is aangevoerd, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat de minister ten tijde van het verlenen van de machtigingen niet in redelijkheid de positie op de luisteraarsmarkt van Arrow minder sterk heeft kunnen achten dan die van Jazz Radio of Classic FM. Hiertoe overweegt het College in het bijzonder dat de minister haar oordeel over het marktaandeel van Arrow in vergelijking met dat van Jazz Radio en Classic FM geeft in navolging van het haar uitgebrachte TNO-advies, dat is gebaseerd op objectieve gegevens en niet op onzekere verwachtingen.
6.5 Anders dan Arrow aanvoert, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het argument dat de programma's van Classic FM en Jazz Radio geschikter zouden zijn voor de kabel, niet tot aantasting van de bij haar bestreden besluiten zou dienen te leiden. De minister beschouwt de "geschiktheid" van een programmasoort voor een bepaalde wijze van modulatie (AM danwel FM), zo hiervan al gesproken zou kunnen worden, niet als één van de bij verlening van (FM-)machtigingen te hanteren criteria. Naar het oordeel van het College gaat de minister aldus de grenzen van de beleidsvrijheid die haar - met inachtneming van de in de uitspraak van het College van 22 maart 1995 vermelde criteria - toekomt, niet te buiten.
6.6 De rechtbank kwam de mening van de minister, dat Arrow zich tot een minder bijzondere doelgroep richt dan Jazz Radio, alleszins verdedigbaar voor. Arrow bestrijdt dit met een verwijzing naar de brede programmaformule van Jazz Radio. Hiertegenover staat de in het verweerschrift bij de rechtbank verwoorde constatering van de minister, dat de door Arrow uitgezonden muziek een universeler karakter heeft en, anders dan de muziek die Jazz Radio ten gehore brengt, ook op andere commerciële zenders wordt uitgezonden of daar niet uit de toon zou vallen.
Het College ziet, bij gebreke aan bewijs van het tegendeel, geen reden aan te nemen dat laatstbedoelde constatering in haar algemeenheid onjuist zou zijn. Ook de onderhavige grief faalt derhalve. Dit geldt eveneens met betrekking tot de eerst in hoger beroep aangevoerde grief, dat de doelgroep van Classic FM niet meer bijzonder zou zijn dan die van Arrow.
6.7 Dat Jazz Radio na verlening van de machtiging haar programmaformule mogelijk heeft gewijzigd, is geen omstandigheid die van invloed is op het al dan niet rechtmatig zijn van de verlening. Hierbij acht het College van belang dat niet is gesteld dat de minister reden had ten tijde van de verlening van de machtiging te betwijfelen dat de door Jazz Radio ten behoeve van de machtigingaanvraag verstrekte gegevens betreffende haar doelgroep een juiste beschrijving daarvan bevatte. Terecht heeft dus de rechtbank in de desbetreffende grief van Arrow geen grond voor vernietiging aanwezig geoordeeld.
6.8 Artikel 82e van de Mediawet, zoals dit is gaan gelden vanaf 1 september 1997, houdt de verplichting in voor de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen om een frequentie of samenstel van frequenties aan te wijzen die slechts mag worden gebruikt voor het uitzenden van bepaalde categorieën radioprogramma's. Deze bepaling verplicht, behoudens de werking van het derde lid, dus tot reservering van één frequentie of samenstel van frequenties voor bepaalde programma's. Inhoudelijk staat deze bepaling er evenwel niet aan in de weg, dat de Minister van Verkeer en Waterstaat een machtiging als bedoeld in artikel 17 WTV- verleent - op grond van bij de toepassing van deze bepaling in acht te nemen criteria - aan meer dan één commerciële omroeporganisatie met een doelgroep die als "bijzonder" is aan te merken. Terecht heeft de rechtbank dus geoordeeld dat artikel 82e van de Mediawet niet tot aantasting van de bij haar bestreden besluiten diende te leiden.
6.9 Een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 82f, tweede lid, van de Mediawet, zoals dit gold vanaf 1 september 1997, is (in de vorm van artikel 53c van het Mediabesluit) pas op 29 april 1998 tot stand gekomen en op 3 juli 1998 in werking getreden. Dit betekent dat ten tijde van de in beroep bestreden besluiten nog niet was vastgesteld in welke gevallen met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid van artikel 82f als één instelling worden aangemerkt, welk aanmerken tot gevolg zou hebben dat voor de uitzending van radioprogramma's van de aldus aan te nemen instelling niet meer dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties mag worden gebruikt. Naar in het verweerschrift in hoger beroep onweersproken is gesteld, bestond ten tijde van de in beroep bestreden besluiten evenmin zodanige duidelijkheid over de inhoud van de vast te stellen regeling, dat deze vatbaar was voor anticipatie.
Gelet op het vorenstaande kan niet worden volgehouden dat de minister in artikel 82f van de Mediawet aanleiding had moeten vinden om de mate waarin - in ieder geval qua rechtspersoon - te onderscheiden omroepinstellingen met elkaar verbonden waren, als relevant aspect bij de door haar op grond van artikel 17 WTV te maken afweging had moeten betrekken.
Anders dan Arrow stelt, heeft de rechtbank dan ook terecht geoordeeld dat de op artikel 82f, tweede lid, van de Mediawet betrekking hebbende argumenten niet dienden te leiden tot vernietiging van de in beroep bestreden besluiten.
6.10 De rechtbank heeft de stelling van appellante dat was gehandeld in strijd met artikel 1 van het Besluit marktverdelingsregelingen verworpen. Hiertoe heeft zij overwogen dat geen sprake is van een marktverdelingsregeling in de zin van dit besluit, maar dat de verdeling tot stand is gekomen door de besluiten van de minister. In hoger beroep heeft appellante aangevoerd dat weliswaar het formele besluit door de minister is genomen, maar dat dit besluit niet anders is dan een bekrachtiging van een door enkele marktpartijen vastgestelde marktverdeling. De besluitvorming zou geen zelfstandige betekenis toekomen.
Het College deelt deze opvatting van appellante niet en overweegt hiertoe als volgt.
In de aan appellanten gerichte beslissingen op bezwaar is, evenals in de voorafgegane primaire besluiten, door de minister aangegeven welke uitgangspunten zij hanteert bij de verdeling van frequenties en waarom appellanten met toepassing hiervan niet voor een machtiging in aanmerking komen. Aldus getuigen de in beroep bestreden besluiten van een eigen beoordeling door de minister van de bij haar ingediende aanvragen aan de hand van door haarzelf vastgestelde uitgangspunten, die - naar uit het vorenoverwogene blijkt - een toepassing geven aan artikel 17 WTV die verenigbaar is met de in de uitspraak van het College van 22 maart 1995 geformuleerde criteria. Het feit dat de uitkomst van de beoordeling overeenkomt met het voorstel zoals dat door elf omroeporganisaties aan de minister is gedaan, brengt niet mee dat dientengevolge geen sprake meer zou zijn van een eigen beoordeling. Dat de minister van mening is dat het haar gedane voorstel recht doet aan de door haar van belang geachte aspecten, rechtvaardigt dus niet de gevolgtrekking dat de minister hiermee de verantwoordelijkheid voor de inhoudelijke besluitvorming uit handen heeft gegeven.
Bovendien overweegt het College in dit verband nog dat het voorstel van de elf omroeporganisaties mede is gedaan door vijf organisaties die niet via de ether uitzonden, zodat er in ieder geval geen sprake van is dat het voorstel exclusief afkomstig is van bestaande machtiginghouders. Van belang is tevens dat het voorstel voorziet in toekenning van frequenties aan een nieuwkomer in de ether, Jazz Radio, zodat ook in zoverre geen sprake is van het geheel weren van nieuwkomers.
6.11 Gelet op het vorenstaande dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
7. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak van de rechtbank.
Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr M.J. Kuiper en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2002.
w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand