Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 00/768 8 januari 2002
20010
Uitspraak in de zaak van:
1. A (hierna: ICE), statutair gevestigd te X,
gemachtigde: P, directeur van A, en
2. B, statutair gevestigd te Y,
gemachtigde: Q, directeur van B,
appellanten van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: de raad van tucht), gewezen op 25 juli 2000.
1. De procedure
Bij brief van 5 oktober 1999 hebben appellanten bij de raad van tucht een klacht ingediend over het optreden van een aantal registeraccountants, werkzaam bij C.
Bij brief van 22 oktober 1999 hebben appellanten de raad van tucht medegedeeld dat hun klacht in het bijzonder betrekking heeft op R (hierna: betrokkene).
Bij beslissing van 25 juli 2000 heeft de raad van tucht de klacht ongegrond verklaard.
Bij brief van 22 september 2000, ingekomen ter griffie van het College op 25 september 2000, hebben appellanten beroep ingesteld tegen genoemde beslissing van de raad van tucht.
Bij brief van 3 oktober 2000 heeft de secretaris van de raad van tucht de op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Op 30 oktober 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellanten hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Betrokkene is in persoon verschenen, vergezeld door zijn raadsman, mr J.W. van Rijswijk, advocaat te Amsterdam. Voorts was ter zitting aanwezig S, kantoorgenoot van betrokkene.
2. De vaststaande feiten
Het College gaat uit van de feiten zoals vastgesteld in rubriek 3 van de bestreden beslissing van de raad van tucht, nu tegen de juistheid van deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd. Wel hebben appellanten naar voren gebracht dat de raad van tucht een aantal door hen genoemde gebeurtenissen ten onrechte niet als vaststaand feit heeft aangemerkt. Voor zover van belang voor de beoordeling van het beroep, zal het College deze gebeurtenissen bespreken in rubriek 5 van deze uitspraak.
In aanvulling op hetgeen de raad van tucht feitelijk heeft vastgesteld, zijn voor het College de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.
- Bij faxbericht van 12 oktober 1998 is appellanten van de zijde van C een niet ondertekend document toegezonden, gedateerd 12 oktober 1998, met daaronder de namen van betrokkene en een C-collega als de personen door wie zou worden ondertekend, onder meer het volgende bericht:
" (…)
Onderwerp: opbouw EDMS-consultancy door overname A/B.
(…)
1 Middels dit document zet C haar bedoelingen uiteen ten aanzien van de uitbouw van de Nederlandse consultingpraktijk voor document- en werkstroombeheer (EDMS, Electronic Document Management Systems). Aan dit document kunnen geen rechten worden ontleend.
(…)
8 Voordat C overgaat tot het afgeven van een intentieverklaring tot gehele of gedeeltelijke overname van een bureau zal een aantal stappen worden doorlopen, t.w.:
(i) opstellen van het businessplan door dat bureau;
(ii) toetsing van de jaarrekeningen 1996 en 1997 van dat bureau;
(iii) toetsing van de fiscale en juridische aspecten;
(iv) toetsing van de huidige projecten en verplichtingen.
(…)
11 (…) Wanneer er geen overeenkomst gesloten wordt, verklaart C voor de duur van minimaal één jaar geen personeel te werven van het bureau waarmee is gesproken of de voor haar werkende freelance specialisten. (…)
12 C maakt zich sterk om bij positieve medewerking van alle betrokkenen het gehele proces van overname te doorlopen vóór 1 februari 1999. Afstemming en bevestiging van de volgende tijdplanning dient zo spoedig mogelijk plaats te vinden:
(i) businessplan:-
(…)
- afgerond vóór week 47.
(ii) toetsing businessplan
(iii) due diligence onderzoek:-
(…)
- afgerond vóór week 52.
(iv) formeel akkoord van RvB, BMC en verantwoordelijke partner voor het cluster TS (+/- week 2);
(v) uitwerking van het integratiepad;
(vi) akkoord overnamecondities tussen A/B en C:-
- onderhandelingen vanaf week 4
(…)
(…)."
Met uitzondering van de eerste pagina wordt op iedere bladzijde van dit document van 12 oktober 1998 onderaan vermeld: "CONCEPT".
- Bij brief van 21 oktober 1998, ondertekend door betrokkene en zijn vorenbedoelde collega, heeft C appellanten onder meer het volgende bericht:
" (…)
Onderwerp: opbouw EDMS-consultancy door overname A/B.
(…)
1 Naar aanleiding van onze bespreking op 14 oktober jl. berichten wij u als volgt.
2 In constructieve sfeer hebben wij het door ons ontworpen concept-stuk betreffende "Opbouw EDMS-consultancy door overname A/B." besproken.
3 Wij spraken ter vergadering af dat u een businessplan zult opstellen, dat zal zijn afgerond vóór week 47, 1998.
4 Wij van onze kant zullen met nationale en internationale collegae overleg voeren over ons voornemen tot opbouw EDMS-consultancy door overname A/B.
5 Van uw kant werd benadrukt dat een wederzijdse intentieverklaring vooraf formeel zou moeten worden vastgelegd. Als leidraad voor de discussie hieromtrent diende een door T ter vergadering uitgereikt voorbeeld van een intentieverklaring.
6 In ons telefonisch contact met T op 20 oktober jl. hebben wij het volgende benadrukt:
(a) het tekenen van een intentieverklaring conform het voorbeeld van T is, zo lang wij geen overeenstemming hebben over het op te leveren businessplan, niet opportuun;
(b) indien wij tot overname A/B besluiten zal de EDMS-consultancypraktijk als aparte eenheid onder de C-paraplu worden georganiseerd;
(…)
(…)."
- Bij brief van 8 december 1998, door betrokkene ondertekend, heeft C appellanten onder meer het volgende bericht:
" (…)
Onderwerp: Opbouw EDMS-consultancy door overname A/B.
Geachte heer V,
1 Naar aanleiding van onze bijeenkomst op 3 december jl. waar u het businessplan A/B heeft gepresenteerd en de gedachtenwisseling die daarop volgde, alsmede het overleg op 7 december jl. tussen u en R, berichten wij u als volgt.
(…)
3 Wij willen benadrukken dat wij de in het businessplan gepresenteerde managementstructuur met een éénhoofdige verantwoordelijkheid nadrukkelijk ondersteunen.
4 Door ons zijn drie scenario's in beschouwing genomen:
(a) overname van A/B;
(b) nauwere samenwerking met A en via A met B;
(c) integratie van A binnen C.
5 Eén en ander heeft er toe geleid dat wij als C-vertegenwoordigers, onze voorkeur hebben uitgesproken om te onderzoeken hoe wij A binnen C zouden kunnen integreren en onder welke condities.
6 De samenwerking met B zien wij niet in de vorm van een integratie binnen C, maar in een vorm van niet-exclusieve freelance samenwerking op projectbasis.
(…)
10 Om één en ander voor beide partijen (A en C), zowel financieel als fiscaal op een goede wijze vorm te geven zal namens ons op korte termijn een due diligence onderzoek worden uitgevoerd op de financiële verslaglegging van uw organisatie over de jaren 1996 t/m 1998. Eén en ander zal leiden tot een voorstel voor de financiële/fiscale afspraken tussen A en C, waarbij het ook nog denkbaar is dat A formeel nog enige tijd blijft bestaan vanwege daar uit voortvloeiende fiscale voordelen.
(…)
12 Wij gaan er van uit dat voorgenoemde werkzaamheden en akkoordverklaringen kunnen worden gerealiseerd vóór 1 maart 1999.
(…)."
3. De bestreden tuchtbeslissing
Bij de bestreden tuchtbeslissing, die aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd, heeft de raad van tucht de klacht ongegrond verklaard.
4. De middelen van beroep
Appellanten hebben, zakelijk weergegeven, tegen de bestreden tuchtbeslissing de volgende middelen van beroep voorgedragen.
4.1 Ten onrechte heeft de raad van tucht de omstandigheid dat A en B ten tijde hier van belang een eenheid vormden, niet als vaststaand feit aangemerkt. De fusiebesprekingen tussen A en B waren met succes afgerond, enkel en alleen om fiscale redenen is de effectuering van de fusie uitgesteld tot na de verwachte overname van A en B door C. Gelet hierop stond het C niet vrij in december 1998 te besluiten alleen met A verder te praten over een overname.
4.2 Ten onrechte heeft de raad van tucht niet als vaststaand feit aangemerkt dat een overname van A en B door C het einddoel van de gesprekken was. Dit doel van de gesprekken blijkt uit alle stukken, brieven en presentaties van beide partijen.
4.3 De raad van tucht heeft niet kunnen oordelen dat het C vrijstond de gesprekken over een overname af te breken. De argumenten die C voor deze beslissing heeft aangedragen, zijn ongeloofwaardig. In werkelijkheid was het C te doen om het verkrijgen van de relevante bedrijfsinformatie van A en B en het overnemen van de belangrijkste cliënten van A en B. Dit doel heeft C, met name door het optreden van betrokkene, bereikt door V, voormalig directeur van A, een mooie baan aan te bieden bij C en op deze manier een wig te drijven tussen V en de andere directeuren van A en B. De twee belangrijkste spelers op de markt, toenmalige cliënten van A, zijn met V overgegaan naar C, terwijl deze cliënten voordien geen contact hadden met C.
4.4 Gelet op het vorenstaande en gelet op de indiensttreding van een secretaresse van A bij C, hetgeen in strijd is met gemaakte afspraken, heeft de raad van tucht ten onrechte geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat C A en B heeft leeggehaald.
5. De beoordeling van het beroep
5.1 Betrokkene heeft allereerst als verweer aangevoerd dat uit de klacht en het beroepschrift blijkt dat appellanten in feite opkomen tegen het optreden van C als organisatie. Appellanten hebben een klacht ingediend bij de geëigende organen, waarmee hun klachtrecht volgens betrokkene is uitgeput.
Dit verweer van betrokkene treft geen doel. Artikel 33, eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) bepaalt dat de tuchtrechtspraak ten doel heeft het weren en beteugelen van misslagen van registeraccountants in de uitoefening van hun beroep en van inbreuken op verordeningen van de Orde en op der eer van de stand der registeraccountants. Dit doel van de tuchtrechtspraak dient te worden aangemerkt als een algemeen belang, dat niet samenvalt met de persoonlijke belangen van appellanten. Dit volgt ook uit artikel 40, eerste lid, Wet RA, welke bepaling voorziet in de mogelijkheid een tegen een registeraccountant gerezen bezwaar ambtshalve in behandeling te nemen. Gelet op het algemeen belang bij de mogelijkheid het optreden van een registeraccountant in het maatschappelijk verkeer te toetsen aan de specifiek voor dit optreden geldende normen, kan naar het oordeel van het College niet met succes worden betoogd dat het klachtrecht is uitgeput omdat appellanten ook een klacht hebben ingediend bij andere instanties.
5.2 Met betrekking tot het onder rubriek 4.1 weergegeven middel van beroep wordt het volgende overwogen.
Appellanten hebben naar voren gebracht dat de volgens hen reeds uitonderhandelde fusie tussen A en B om fiscale redenen nog niet was geëffectueerd in afwachting van de overname van beide bedrijven door C. Het College leidt hieruit af dat de fusie tussen A en B ten tijde hier van belang in juridisch, fiscaal en belastingtechnisch opzicht niet was gerealiseerd. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het College niet met succes worden betoogd dat betrokkene A en B ten onrechte niet als eenheid heeft aangemerkt. In het verlengde hiervan kan naar het oordeel van het College evenmin worden staande gehouden dat betrokkene, optredend namens C, de - door appellanten gestelde - eenheid van A en B heeft genegeerd doordat C in december 1998 heeft besloten alleen met A verder te praten over een overname, nog daargelaten of betrokkene verantwoordelijk is voor deze beslissing van C.
Het eerste middel treft derhalve geen doel.
5.3 Met betrekking tot het onder 4.2 weergegeven middel van beroep overweegt het College allereerst dat de raad van tucht onder rubriek 3.3 van de bestreden tuchtbeslissing heeft vastgesteld dat partijen van mening verschillen over de inhoud van de tussen hen gevoerde besprekingen: volgens appellanten hebben deze besprekingen steeds een overname van hen beiden door C ten doel gehad, terwijl betrokkene stelt dat slechts oriënterende besprekingen over enige vorm van samenwerking zijn gevoerd. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt het College vast dat de raad van tucht de standpunten van partijen op juiste wijze heeft weergegeven.
Voor zover appellanten betogen dat de raad van tucht in rubriek 6.3 van de bestreden tuchtbeslissing ten onrechte heeft gesproken over gesprekken over samenwerking in plaats van gesprekken over overname, overweegt het College dat als onderwerp van de brieven van 12 oktober 1998, 21 oktober 1998 en 8 december 1998 van C wordt genoemd: "opbouw EDMS-consultancy door overname A/B". Ook overigens blijkt uit de twee genoemde brieven van oktober 1998 naar het oordeel van het College duidelijk dat partijen hebben gesproken over overname van appellanten door C: (andere) vormen van samenwerking komen in deze brieven niet aan de orde. Uit het gebruik van het woord "samenwerking" in rubriek 6.3 van de bestreden tuchtbeslissing valt, gelet op hetgeen in diezelfde paragraaf is overwogen, evenwel niet af te leiden dat de daar bedoelde onderhandelingen over samenwerking tussen partijen niet primair tot doel hadden te komen tot een overname van appellanten door C.
Het College ziet dan ook geen aanleiding aan het gebruik van de term "samenwerking" op bedoelde plaats de conclusie te verbinden dat de raad van tucht bij zijn beoordeling van een onjuiste vaststelling van de feiten is uitgegaan. Ook het tweede middel treft derhalve geen doel.
5.4 Met betrekking tot het onder rubriek 4.3 van deze uitspraak weergegeven middel van beroep overweegt het College als volgt.
Op grond van hetgeen appellanten dienaangaande hebben aangevoerd en overgelegd, acht het College onvoldoende aannemelijk gemaakt dat C en/of betrokkene namens C zich op enig moment rechtens hebben verbonden over te gaan tot overname van A en B. In haar brief van 21 oktober 1998 heeft C uitdrukkelijk geweigerd de tijdens een bespreking op 14 oktober 1998 door appellanten voorgelegde intentieverklaring te ondertekenen voordat overeenstemming zou zijn bereikt over het (door A en B) op te leveren business plan. Niet is gebleken dat partijen over dit plan, dat is gepresenteerd op 3 december 1998, een zodanige overeenstemming hebben bereikt dat dit heeft geleid tot ondertekening van de intentieverklaring. In tegendeel, bij brief van 8 december 1998 heeft betrokkene A en B - bij afwezigheid van een collega - namens C medegedeeld dat C B niet zou overnemen. Niet is aannemelijk geworden dat B desondanks gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen op overname door C.
In de brief van 8 december 1998 heeft C het voornemen tot overname van A herbevestigd. Naar het oordeel van het College kan in de brief van 8 december 1998 niet worden gelezen dat C zich verplicht tot overname van A, maar wordt in deze brief uiteengezet hoe C zich deze overname voorstelt. Gebleken is dat P zich niet heeft kunnen verenigen met de onder punt 3 van de brief genoemde éénhoofdige verantwoordelijkheid. Tussen V en P is een conflict ontstaan. C heeft gekozen voor samenwerking met V en niet met P, volgens betrokkene omdat C geen ruziënde mensen in het bedrijf wil hebben. Niet is
aannemelijk geworden dat partijen op enig moment na 8 december 1998, ondanks het conflict tussen V en P, tot overeenstemming zijn gekomen over een overname van A of C dan wel het vastleggen of uitspraken van een bindende intentie hiertoe.
Nu, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, de door appellanten gestelde feiten onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt, komt ook het College aan een oordeel over de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid daarvan niet toe. Ook het derde middel van beroep kan derhalve niet slagen.
5.5 Tenslotte dient het onder rubriek 4.4 van deze uitspraak weergegeven middel van beroep te worden beoordeeld.
Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen zou sprake kunnen zijn indien de conclusie gewettigd zou zijn dat het overnemen van kennis, cliënten en personeel het resultaat is geweest van een vooropgezet, planmatig handelen van betrokkene, dan wel van C met een wezenlijk aandeel van betrokkene daarin. Naar het oordeel van het College zijn appellanten er niet evenwel in geslaagd aannemelijk te maken dat van een dergelijk planmatig handelen sprake is geweest. Daarmee vervalt elke grondslag voor het oordeel dat betrokkene tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door het overnemen van kennis, cliënten en personeel van appellanten. Dat tussen partijen niet in geschil is dat C cliënten van appellanten heeft overgenomen, alsook personeel (en daarmee, zo kan naar het oordeel van het College redelijkerwijs worden aangenomen, bij A aanwezige kennis), betekent niet zonder meer dat dit het resultaat is van de door appellanten gestelde opzet van de zijde van C en betrokkene. Ook door de samenloop met andere gebeurtenissen in die periode - appellanten hebben onder meer genoemd het verbreken van de langjarige samenwerking tussen P en V - is, louter op basis van hetgeen appellanten veronderstellenderwijs hierover hebben aangevoerd, het bestaan van een dergelijke opzet aan de zijde van C en betrokkene naar het oordeel van het College tegenover de gemotiveerde betwisting door betrokkene niet aannemelijk gemaakt.
Het vierde middel van beroep faalt derhalve.
5.6 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep dient te worden verworpen.
Na te noemen beslissing berust op titel II van de Wet RA.
6. De beslissing
Het College verwerpt het beroep.
Aldus gewezen door mr B. Verwayen, mr J.A. Hagen en prof dr B. Hessel, in tegenwoordigheid van mr drs B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 januari 2002.
w.g. B. Verwayen w.g. B. van Velzen