Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 98/643 31 augustus 2001
7710
Uitspraak in de zaak van:
A, te B, appellante,
gemachtigde: K. Winters, werkzaam bij Arthur Andersen Belastingadviseurs, te Rotterdam,
tegen
het Productschap voor Zuivel, te Rijswijk, verweerder,
gemachtigde: mr A.C.R. Geelen, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Op 3 juli 1998 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 10 juni 1998, kenmerk 57959/JZ/DB.
Op 20 november 1998 zijn de gronden van het beroep ingediend.
Op 18 december 1998 is een verweerschrift ingediend.
Op 27 april 1999 heeft appellante een conclusie van repliek ingediend.
Op 3 juni 1999 heeft verweerder een conclusie van dupliek ingediend.
Op 16 september 1999 heeft verweerder een nader stuk ingediend.
Op 15 november 1999 heeft appellante een "memorandum" ingediend.
Op 24 november 1999 heeft een eerste onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellante werd hierbij vertegenwoordigd door bovenvermelde gemachtigde, alsmede mr J.H. Peek, advocaat te Breda. Tevens waren C en D aanwezig, alsmede mr O.J.H.M. van Eijndhoven, advocaat te Roermond.
Verweerder werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, die werd vergezeld door W.H.J. Flanderhijn.
Bij brief van 14 maart 1999 heeft appellante haar verzoek tot vergoeding van als gevolg van de bestreden maatregelen geleden (gevolg)schade ingetrokken.
Het College heeft hierin aanleiding gezien het onderzoek te heropenen en appellante om verduidelijking te vragen.
Bij brief van 30 maart 2000 heeft appellante aangegeven haar verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van Pro de Awb in te trekken.
Bij brief van 18 april 2000 heeft verweerder gereageerd op beide laatstvermelde brieven van appellante.
Bij brief van 9 mei 2000 heeft appellante commentaar gegeven op de brief van verweerder van 18 april 2000.
Op 13 juni 2001 heeft een tweede onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten bij monde van hun gemachtigden nader toegelicht. Namens appellante was tevens E aanwezig.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Verordening (EG) nr. 1469/95 van de Raad van 22 juni 1995 betreffende de maatregelen die moeten worden genomen ten aanzien van bepaalde begunstigden van uit het EOGFL, afdeling Garantie, gefinancierde verrichtingen (Pb. EG 1995, L 145; hierna: Verordening 1469/95) luidt, voorzover hier van belang:
" Artikel 1
1. Bij deze verordening worden Gemeenschapsvoorschriften vastgesteld om marktdeelnemers van wie in het verleden is gebleken dat zij verplichtingen niet zijn nagekomen, zodat zij qua betrouwbaarheid een risico vormen op het gebied van uit het EOGFL, afdeling Garantie, gefinancierde inschrijvingen, uitvoerrestituties en verkoop van interventieprodukten tegen verlaagde prijs, zo snel mogelijk op te sporen en aan alle bevoegde instanties van de Lid-Staten en aan de Commissie te signaleren.
2. In de zin van deze verordening wordt onder "marktdeelnemers die qua betrouwbaarheid een risico vormen" verstaan:
a) marktdeelnemers die, als natuurlijke of als rechtspersoon, volgens een definitieve beslissing van een administratieve of rechtelijke instantie doelbewust of door grove nalatigheid een onregelmatigheid ten aanzien van de betrokken Gemeenschapsvoorschriften hebben begaan en ten onrechte een financieel voordeel hebben verkregen of daartoe pogingen hebben ondernomen;
b) marktdeelnemers tegen wie, als natuurlijke of als rechtspersoon, in dit verband, op basis van concrete feiten, van de zijde van de bevoegde instanties van de Lid-Staat een eerste administratief of gerechtelijk proces-verbaal is opgemaakt.
(…)
Artikel 3
1. De Lid-Staten treffen ten aanzien van de in artikel 1, lid 2, onder a), bedoelde marktdeelnemers de volgende maatregelen:
a) een verscherpte controle op de verrichtingen waarbij zij betrokken zijn, en/of
b) de opschorting van de betalingen voor nader te bepalen lopende verrichtingen en, in voorkomend geval, van de vrijgave van de betrokken zekerheden, totdat administratief is vastgesteld of er al dan niet sprake is van een onregelmatigheid, en/of
c) uitsluiting van de betrokkene voor een periode en voor verrichtingen die nader moeten worden vastgesteld.
(…)
2. Voor de in artikel 1, lid 2, onder b), bedoelde marktdeelnemers gelden alleen de in lid 1, onder a) en b), bedoelde maatregelen.
(…)
Artikel 4
1. Bij de toepassing van de in artikel 3 bedoelde Pro maatregelen moeten met inachtneming van de nationale wetgeving van de Lid-Staat de volgende beginselen worden nageleefd:
a) (…)
b) in het kader van de volgens de procedure van artikel 5 vast Pro te stellen bepalingen moeten de krachtens artikel 3, lid 1, getroffen maatregelen in een juiste verhouding staan tot de geconstateerde of vermoede onregelmatigheid
c) de marktdeelnemers moeten gelijk worden behandeld.
(…)."
Verordening (EG) nr. 745/96 van de Commissie van 24 april 1996 houdende bepalingen ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 1469/95 van de Raad (Pb. EG 1996, L 102; hierna: Verordening 745/96) bepaalt, voorzover hier van belang:
" Artikel 1
1. Voor de toepassing van Verordening (EG) nr. 1469/95 wordt verstaan onder "onregelmatigheid" in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), van genoemde verordening, elke schending van een bepaling van het Gemeenschapsrecht op de in artikel 1, lid 1, van genoemde verordening bedoelde gebieden, die voortvloeit uit een handelen of nalaten van een marktdeelnemer dat benadeling van het EOGFL, Garantie, tot gevolg heeft of zou hebben.
2. Onder "eerste administratief of gerechtelijk proces-verbaal" in de zin van artikel 1, lid 2, onder b), van Verordening (EG) nr. 1469/95 wordt verstaan, de eerste, ook louter interne, schriftelijke evaluatie door een bevoegde administratieve of gerechtelijke instantie, waaruit blijkt dat deze uit concrete feiten concludeert tot het bestaan van een doelbewust of door grove nalatigheid begane onregelmatigheid, onverminderd de mogelijkheid dat deze gevolgtrekking naderhand, in het licht van de ontwikkelingen van de administratieve of gerechtelijke procedure, dient te worden herzien of ingetrokken.
3. In de zin van deze verordening wordt verstaan onder:
a. "marktdeelnemers A": de marktdeelnemers als bedoeld in artikel 1, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1469/95;
b) "marktdeelnmemers B": de marktdeelnemers als bedoeld in artikel 1, lid 2, onder b), van genoemde verordening.
(…)
4. Voor de toepassing van artikel 1, lid 2, artikel 3, lid 1, en artikel 4, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1469/95, en van de bepalingen van de onderhavige verordening worden, naar gelang van het geval, de personen die in de zin van artikel 7 van Pro Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 aan het begaan van een onregelmatigheid hebben deelgenomen of die voor de onregelmatigheid aansprakelijk kunnen worden gesteld of die het begaan ervan hadden moeten voorkomen, met de marktdeelnemers A of B gelijkgesteld.
5. De Lid-Staten passen de relevante nationale voorschriften toe om te bepalen of de onregelmatigheid doelbewust of door grove nalatigheid is begaan of dat doelbewust of door grove nalatigheid een poging daartoe is ondernomen.
(…)
Artikel 3
1. Wanneer ten aanzien van een marktdeelnemer A of B de in artikel 3, lid 1, onder a), van Verordening (EG) nr. 1469/95 genoemde maatregel wordt getroffen, is deze, behalve in deugdelijk met redenen omklede uitzonderlijke gevallen, van toepasing op de verrichtingen van de betrokken marktdeelnemer op alle in artikel 1, lid 1, van genoemde verordening bedoelde gebieden."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 5 maart 1997 heeft een ambtenaar van de Algemene Inspectiedienst van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: AID), werkzaam bij de Afdeling Recherche en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, een proces-verbaal op ambtseed opgemaakt. Hierin wordt het volgende verklaard:
" De Algemene Inspectiedienst (…) heeft onderzoek verricht naar de export van Italiaanse kaas door het bedrijf van A te B naar de Verenigde Staten van Amerika.
Uit onderzoek is gebleken dat A in de periode van 1988 tot en met 1994 vele partijen Italiaanse kaas naar de Verenigde Staten van Amerika heeft geëxporteerd. A heeft voor de exportzendingen naar de Vernigde Staten van Amerika bij het PZ, zijnde het Nederlandse betaalorgaan voor Zuivelprodukten, exportrestitutie aangevraagd en ontvangen.
Uit onderzoek is gebleken dat een aantal van genoemde exportzendingen via de Verenigde Staten van Amerika zijn gere-exporteerd naar Canada.
Voor de VS geldt voor de door A geëxporteerde Italiaanse kaas een aanzienlijk hoger restitutie bedrag dan voor Canada.
Op basis van de "Aanbevelingen van de Raad inzake wederzijdse administratieve bijstand" is door de US Customs te New York, U.S.A., op verzoek van de Algemene Inspectiedienst, onderzoek verricht bij F (…), New Jersey, zijnde één van de afnemers van Italiaanse kaas van A. Uit dit onderzoek blijkt dat in de periode 1988 tot en met 1994 een 70 tal partijen Italiaanse kaas via F, worden gere-exporteerd naar Canada, in de meeste gevallen naar het bedrijf G.
Naar aanleiding van het onderzoek, verricht door de US Customs, is op 5 juli 1996 door de Officier van Justitie te Roermond (…) een opsporingsonderzoek geopend tegen de rechtspersoon A. Betrokkene wordt er van verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
Middels een rogatoire commissie is een verzoek om rechtshulp naar de Verenigde Staten van Amerika gestuurd waarna de bevindingen van de US Customs te New York, omstreeks november 1996, ter beschikking van de Nederlandse Justitie zijn gekomen.
Uit onderzoek blijkt dat A in de periode 1988 tot en met 1994 75 containers Italiaanse kaas naar F exporteert en dat vervolgens dezelfde Italiaanse kaas wordt doorgevoerd naar afnemers in Canada, voornamelijk naar G. Deze 75 containers kaas betreffen een hoeveelheid van ongeveer 1,47 miljoen kg kaas. A heeft voor deze hoeveelheid, voor de besteming de Verenigde Staten van Amerika, exportrestitutie aangevraagd en circa fl 8,1 miljoen restitutie ontvangen.
Uit onderzoek blijkt dat inzake voornoemde kaasexporten er correspondentie is tussen A en G.
Uit onderzoek blijkt dat de rol van A zich niet beperkt tot alleen het exporteren van Italiaanse kaas naar de Verenigde Staten van Amerika, maar dat A op de hoogte is van de doorvoer naar Canada en ook betrokken is bij de verkoop van de Italiaanse kaas in Canada.
VERDENKINGEN:
Voor de genoemde Italiaanse kaas is middels een zogenaamd "Formulier L bij verzending/uitvoer" export restitutie aangevraagd voor de bestemming ten verbruike de Verenigde Staten van Amerika. Deze exportrestitutie is aangevraagd door A en aan dit bedrijf uitbetaald door het PZ. Gezien bovenstaande bevindingen zijn de aanvragen voor de exportrestitutie, het "formulier L bij verzending/uitvoer", vermoedelijk valselijk opgemaakt omdat bij het land van bestemming ten verbruike de Verenigde Staten van Amerika is vermeld, terwijl de kaas niet in de Verenigde Staten van Amerika op de markt kwam, maar is doorgevoerd naar Canada.
Gelet op het gerelateerde wordt A en haar verantwoordelijke personen er van verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het (doen) plegen van valsheid in geschrift, strafbaar gesteld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht, gelet op de artikelen 47, 48 en 51 van het Wetboek van Strafrecht."
In het proces-verbaal wordt de Officier van Justitie gevraagd opening van een gerechtelijk vooronderzoek te vorderen tegen A, haar bestuurders C en D en haar gevolmachtigde E. Voorts wordt verzocht om de rechtbank verlof te vragen voor het verrichten van huiszoeking ter inbeslagneming bij de vestiging van appellante, de woningen van C en D en E en de vestiging van G. In dit verband vermeldt het proces-verbaal:
" Wat betreft de administratie van A, haar bestuurders (…) en haar gevolmachtigde (…) is van belang alle administratie betrekking hebbende op de inkoop, voorraad en verkoop van Italiaanse kaas, alsmede de hierop betrekking hebbende financiële administratie, dit over de periode 1988 tot en met 1995. (…) Tevens is van groot belang dat alle correspondentie, alle gesloten contracten en overige daarop betrekking hebbende bescheiden tussen A en genoemd Canadees bedrijf aan een nader onderzoek worden onderworpen."
- Bij brief van 18 september 1997 heeft verweerder appellante ervan op de hoogte gesteld dat voornoemd proces-verbaal is ontvangen, onder toezending van een afschrift ervan. Verweerder heeft hierbij aangegeven van oordeel te zijn dat appellante als marktdeelnemer B dient te worden aangemerkt en voornemens te zijn over te gaan tot opschorting van betalingen voor nader te bepalen lopende verrichtingen en van de vrijgave van de betrokken zekerheden. Tevens heeft verweerder aangekondigd een verscherpte controle op de door appellante verrichte uitvoertransacties te overwegen.
- Op 23 oktober 1997 heeft appellante op een hoorzitting haar reactie gegeven op de brief van 18 september 1997. In de pleitnota ten behoeve van deze zitting is onder meer vermeld:
" De eventuele instelling van de maatregelen (…) door PZ wordt enkel gebaseerd op het eerder genoemde proces-verbaal van de AID.
Dit proces-verbaal bevat geen feiten, maar enkel conclusies die niet verder zijn onderbouwd. (…) In de situatie van A is de kaas altijd in de USA ten invoer tot verbruik aangegeven. De bewijzen hiervoor zijn in het bezit van PZ. (…)
Het hiervoor genoemde proces-verbaal is (…) volstrekt onvoldoende om een zorgvuldge beslissing in deze kwestie te kunnen nemen (…).
CONCLUSIES
(…)
ten aanzien van A zijn geen concrete feiten aangedragen waardoor A als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt in de zin van Verordening (EG) nr. 1469/95 (…)."
- Het van de hoorzitting opgemaakte verslag, waarin Van Eijndhoven en Van Hagen het woord voeren namens appellante en mr J.J.M. van der Sijs namens verweerder spreekt, vermeldt (op de bladzijden 33, 39 en 40) voorts onder meer:
" Van Eyndhoven:
Nee, maar dat u constateert dat er een aantal containers naar Canada zouden zijn gegaan. Dan mogen wij u toch vragen hoe aan die wetenschap komt? Want het gaat hier om concrete feiten en omstandigheden en die kleurt u naar onze mening niet erg hard in, om dat zo maar eens te zeggen. En dat is zoals Hagen al een paar keer heeft gezegd wel van belang voor een correcte en volledige beoordeling door de commissie in het kader van een voorgenomen maatregel.
(…)
Van Hagen:
Staat voor u ook vast dat er sprake is van concrete feiten?
Van der Sijs:
Ja, dat zal naar gelang van deze procedure moeten blijken. In het geding is in deze zaak slechts de verdenking en niet het bewijs van de conclusie. Dat is volstrekt nog niet aan de orde.
Van Eyndhoven:
U zult wel moeten toetsen, dat is uw eigen verantwoordelijkheid. Of vindt u, klakkeloos op het PV afgaan om maar eens zwart/wit te zeggen. Dat kunt u niet doen. U zult moeten kijken of datgene wat de A.I.D. u heeft voorgelegd, respectievelijk datgene wat u van de zijde van de adviseurs zult ontvangen, of dat de lading dekt. Dat je kunt zeggen of er sprake is van een conclusie die is gebaseerd op concrete feiten. (…)
Van Hagen:
(…)
Waar wij op wijzen. Dat het moet gaan om concrete feiten en dat wat de heer Kamphuis er over schrijft is de bekende riedel van een aanvangsproces verbaal: uit onderzoek is gebeleken dat … Daar gaat Kamphuis straks weer op zitting komen om uit te leggen wat het onderzoek geweest is als dat niet in het eind proces verbaal komt te staan. Dat zijn de feiten waar het om gaat, niet om zijn conclusies."
- Bij brief van 21 november 1997 heeft verweerder appellante op de hoogte gesteld van zijn besluit dat - zakelijk weergegeven - op haar als marktdeelnemer B een verscherpte controle zal worden uitgevoerd. De brief vermeldt onder meer:
" Het productschap heeft geconstateerd dat A in een groot aantal gevallen zendingen kaas, waarvoor uitvoerrestituties zijn aangevraagd, zelf in de VS heeft ingevoerd en in zijn warehouse in Elizabeth, New York, heeft opgeslagen. Gezien de mogelijke betrokkenheid van A bij de verkoop van kaas in Canada via de VS, zoals vermeld in het proces-verbaal, kan naar het oordeel van het productschap voor het bewijs van invoer in de VS van deze zendingen niet worden volstaan met de gebruikelijke bewijsmiddelen.
Het productschap zal met betrekking tot de door A uitgevoerde producten van de GN-code 0406 met bestemming VS, althans voor zover het betreft leveringen aan het warehouse van A in de VS, eerst tot betaling van de betrokken restitutie overgaan, wanneer naast de in de artikelen 4 en 18 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 te overleggen bewijsmiddelen facturen worden overgelegd betreffende de levering vanuit het warehouse van de kaas aan afnemers in de VS. Op de facturen dient een vermelding voor te komen dat de betrokken kaas niet is bestemd voor uitvoer. Daarnaast dienen de betalingsbewijzen van de desbetreffende afnemers te worden overgelegd, alsmede een verklaring van deze afnemers dat de partijen kaas binnen de VS worden of zijn verkocht en afgeleverd. Indien laatstgenoemde verklaring niet kan worden verkregen, dient een verklaring van gelijke strekking van een onafhankelijke en in de VS officieel erkende instantie te worden overgelegd.
Het productschap is overigens bereid om bij zijn beoordeling ander bewijsmateriaal te betrekken dat de invoer ten verbruike in de VS kan aantonen.
Voornoemde aanvullende bewijzen hebben betrekking op uitvoertransacties waarvoor het productschap op de dagtekening van dit besluit nog geen (definitieve) betaling van restitutie heeft verricht."
Van de tevens voorgenomen opschorting van betaling wordt blijkens de brief van 21 november 1997 vooralsnog afgezien.
- Bij brief van 23 december 1997 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 21 november 1997.
- Op 15 mei 1998 is namens appellante haar bezwaar toegelicht ten overstaan van een door verweerder samengestelde commissie door mr Peek. Het van de zijde van verweerder opgemaakte verslag van de hoorzitting vermeldt onder meer:
" De heer PEEK merkt op (…).
Zou het zo zijn dat er kaas naar Canada is gegaan, dan is dit buiten A gegaan. (…) A heeft nooit aan het PZ onjuiste documenten of informatie verstrekt. (…)
(…)
De heer PEEK merkt op dat de stelling dat A actief betrokken is geweest bij de wederinvoer in het proces-verbaal niet wordt onderbouwd."
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertoe heeft hij onder meer het volgende overwogen:
" Ingevolge artikel 1, lid 5, van Verordening (EG) nr. 745/96 passen de Lid-Staten de relevante nationale bepalingen toe om te bepalen of de onregelmatigheid doelbewust of door grove nalatigheid is begaan of dat doelbewust of door grove nalatigheid een poging daartoe is ondernomen. Afgezien van de vraag of deze bepaling van toepassing is met betrekking tot een marktdeelnemer B, als bedoeld in artikel 1, lid 3, van Verordening (EG) nr. 745/95, kan uit deze bepaling niet worden afgeleid dat de desbetreffende bepalingen tevens criteria dienen te bevatten voor de toets of sprake is van doelbewust handelen of grove nalatigheid.
(…)
De interpretatie die A geeft aan artikel 1 van Pro Verordening (EG) nr. 1469/95 is niet juist. In lid 1 van deze bepaling wordt ten algemene de doelstelling van de verordening vermeld. Met "marktdeelnemers van wie in het verleden is gebleken dat zij verplichtingen niet zijn nagekomen" wordt niet beoogd de reikwijdte van de verordening te beperken tot marktdeelnemers die pas voor de tweede keer zich niet aan hun verplichtingen houden. Een dergelijke beperking is niet logisch en bovendien blijkt reeds uit de omschrijving van de desbetreffende marktdeelnemers in lid 2 van voornoemde bepaling dat de wetgever zulks niet heeft beoogd.
(…)
A is door het productschap aangemerkt als marktdeelnemer B. Het betreft hier marktdeelnemers tegen wie op basis van concrete feiten een eerste administratief of gerechtelijk proces-verbaal is opgemaakt. Ingevolge artikel 1, lid 2, van voornoemde verordening dient onder een eerste administratief of gerechtelijk proces-verbaal te worden verstaan de eerste, ook louter interne, schriftelijke evaluatie door een bevoegde administratieve of gerechtelijke instantie, waaruit blijkt dat deze uit concrete feiten concludeert tot het bestaan van een doelbewust of door grove nalatigheid begane onregelmatigheid, onverminderd de mogelijkheid dat deze gevolgtrekking naderhand, in het licht van de administratieve of de gerechtelijke procedure, dient te worden herzien of ingetrokken.
Met betrekking tot een marktdeelnemer B kan de mate van schuld nog niet worden vastgesteld. Dit zal eerst in de loop van de verdere gerechtelijke procedure mogelijk zijn. Er is dan ook niet door het productschap gehandeld in strijd met artikel 2, lid 3, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95, door niet de mate van schuld bij de besluitvorming te betrekken.
Het productschap is van oordeel dat het onderhavige aanvangsproces-verbaal voldoet aan de criteria vermeld in artikel 1, lid 2, van Verordening (EG) nr. 745/95. Door A is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het proces-verbaal zodanig onjuiste gegevens bevat, dat de conclusies en verdenkingen op voorhand dienen te worden afgewezen.
(…)
De door het productschap getroffen maatregel van verscherpte controle is gebaseerd op het aanvangsproces-verbaal van de AID en niet op de vaststelling dat door A onjuiste of onvolledige invoerbewijzen zijn overgelegd. Uit verder onderzoek kan blijken dat de invoerbewijzen daadwerkelijk onjuist of onvolledig zijn. Eerst dan kan worden overgegaan tot het intrekken van restitutie.
(…)
Het productschap is door A in het verleden gewezen op de mogelijkheid van wederuitvoer van EU-kaas naar Canada. Dit ontslaat A echter niet van haar eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het voldoen aan alle voorwaarden voor het verkrijgen van restitutie. Van een exporteur mag extra zorgvuldigheid worden verwacht, wanneer deze twijfels heeft betreffende het bereiken van de opgegeven bestemming van de door hem uitgevoerde goederen. Bovendien bestaat jegens A op grond van het aanvangsproces-verbaal de verdenking zelf betrokken te zijn geweest met de doorverkoop van de kaas naar Canada.
(…)
Verordening (EG) nr. 1469/95 voorziet in een signaleringssysteem met betrekking tot marktdeelnemers die qua betrouwbaarheid een risico vormen. De vertrouwelijkheid van deze gegevens dient door de Lid-Staten en de Commissie te worden gewaarborgd (artikel 4, lid 2, van voornoemde verordening). Niet valt in te zien dat door toepassing van dit stelsel aan A onevenredig grote schade wordt toegebracht. De stelling dat door deze maatregel de uitvoer van Pecorino Romano geheel is komen stil te liggen is ongegrond.
(…)
Het productschap is van oordeel dat gezien de inhoud van het aanvangsproces-verbaal, er ernstige twijfel bestaat of de door A naar de VS uitgevoerde pecorino daadwerkelijk in de VS op de markt wordt gebracht. De door het productschap genomen maatregel is erop gericht hierover meer zekerheid te verschaffen. De maatregel is niet in strijd met Verordening (EG) nr. 1469/95. Op de betrokken uitvoerdocumenten wordt als geadresseerde vermeld A, met als adres het warehouse in New York. Dat het warehouse wellicht geen eigendom is van A is in dezen niet relevant."
In het verweerschrift is onder meer het volgende opgemerkt:
" Appellante heeft voor de in de betrokken periode naar de VS uitgevoerde kaas de voor de betaling van restitutie vereiste documenten betreffende de invoer tot verbruik in de VS overgelegd. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG vormen dergelijke documenten echter geen onweerlegbare bewijzen. Het bewijs van invoer in een derde land wordt als niet geleverd beschouwd, wanneer er goede gronden zijn te betwijfelen of de betrokken goederen daadwerkelijk de markt van het land van bestemming hebben bereikt. (…)
Het productschap is van oordeel dat het onderhavige proces-verbaal voldoet aan de omschrijving zoals verwoord in artikel 1, lid 2, van Verordening (EG) nr. 745/96. Uit het proces-verbaal blijkt dat de AID op grond van concrete feiten concludeert dat de door appellante uitgevoerde kaas na invoer in de VS naar Canada is uitgevoerd en dat appellante bij de verkoop van de kaas in Canada betrokken is geweest. Dat hier wellicht geen sprake is van "doorvoer" in douantechnische zin is voor de beschrijving van de onregelmatigheid niet relevant. (…)
Volgens het proces-verbaal van de AID was appellante betrokken bij de verkoop van de onderhavige kaas in Canada. (…)
Het productschap is van mening dat het proces-verbaal voldoende grondslag vormde voor het nemen van de maatregelen neergelegd in het primaire besluit. Het door appellante bedoelde diepgaander onderzoek is aan de orde wanneer op grond van definitieve bevindingen van de AID een besluit dient te worden genomen betreffende de intrekking van restitutie.
(…)
Volgens het proces-verbaal van de AID was appellante betrokken bij de verkoop in Canada van door haar naar de VS uitgevoerde kaas. De door het productschap getroffen maatregel is tegen deze achtegrond genomen. Ondanks het bestaan van de door appellanten beschreven regeling betreffende het overleggen van certificaten in Canada, is de uitvoer van de kaas van EU-oorsprong vanuit de VS naar Canada, gezien het proces-verbaal, toch mogelijk gebleken."
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samenvattend weergegeven - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Appellante heeft voldaan aan de wettelijke eisen voor restitutie, door de goederen in de Verenigde Staten ten invoer aan te geven. Nadat de douaneformaliteiten voor invoer waren vervuld, bevonden de goederen zich in het vrije verkeer van de Verenigde Staten, zodat geen sprake was van doorvoer van (nog niet aangegeven) douanegoederen naar Canada. Op de restitutieaanvraag zijn de Verenigde Staten als land van bestemming vermeld; op dit formulier bestaat geen vak "land van bestemming ten verbruike".
Artikel 1, tweede lid, van Verordening 1469/95 dient in het licht van de in het eerste lid neergelegde doelstelling aldus te worden opgevat, dat het slechts van toepassing is op marktdeelnemers die reeds eerder verplichtingen niet zijn nagekomen. Bij appellante is daarvan geen sprake.
Het proces-verbaal waar verweerder zich op beroept bevat geen concrete feiten op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat sprake is van een doelbewuste of door grove nalatigheid begane onregelmatigheid.
Appellante heeft al het mogelijke gedaan door op de facturen aan afnemers "re-export forbidden" te vermelden. Verder is zij zeer zorgvuldig geweest door zowel de Europese Commissie als verweerder te wijzen op de problematiek van de export van kaas naar de VS en Canada.
Hoewel zij reeds vele jaren op de hoogte waren van de problematiek van de export van kaas naar de VS en Canada, hebben noch de Commissie, noch verweerder maatregelen genomen om re-export te voorkomen. Door stil te zitten was verweerder, in het licht van de considerans van Verordening 1469/95, nalatig.
Uit recente jurisprudentie van het Hof van Justitie (uitspraken van 19 februari 1998 en van 12 mei 1998 in onderscheidenlijk de zaken Eykeler & Malt en Steff-Houlberg) blijkt dat onzorgvuldig handelen en nalatigheid ten aanzien van het tijdig nemen van maatregelen om communautaire maatregelen juist te laten verlopen, gronden zijn om maatregelen tegen marktdeelnemers uit te sluiten.
Zoals ook blijkt uit artikel 3:9 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), mocht verweerder niet volstaan met een verwijzing naar het proces-verbaal van de AID, maar had hij actief moeten onderzoeken of de AID zorgvuldig heeft gehandeld en of het proces-verbaal op juiste gronden berust.
Door jegens appellante maatregelen te treffen handelt verweerder in strijd met artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van Verordening 1469/95.
Nationale voorschriften als bedoeld in artikel 1, vijfde lid, van Verordening 745/96 met criteria aan de hand waarvan wordt bepaald of sprake is van doelbewust handelen of grove nalatigheid ontbreken. Nu de in deze bepaling genoemde toetsing niet kan plaatsvinden, faalt toepassing van Verordening 1496/95.
De maatregelen die verweerder treft zijn in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Appellante heeft zich immers gedwongen gezien de export van Pecorino Romano kaas naar de VS te staken.
De regels van een goede rechtspleging zijn geschonden, nu appellante inzage in de in beslag genomen administratieve bescheiden is onthouden en zij dientengevolge beperkt wordt in de mogelijkheid haar beroep te motiveren. In dit verband wordt verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 6 mei 1998. Tengevolge van evenbedoelde beperking verzoekt appellante om omkering van de bewijslast.
Uitvoer van kaas uit Nederland naar Canada is afhankelijk gesteld van een exportcertificaat. Gelet op de hierop betrekking hebbende overeenkomst tussen de EU en Canada, kan de kaas van appellante, waarvoor een dergelijk certificaat niet voorhanden was, niet zijn ingevoerd in Canada. Gelet op bedoelde overeenkomst is een verscherpte controlemaatregel overbodig.
Als desalniettemin door overheidsfalen invoer in Canada zonder certificaat heeft plaatsgevonden, treft appellante geen blaam.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Allereerst dient de stelling van appellante te worden beoordeeld dat artikel 1, tweede lid, van Verordening 1469/95 slechts van toepassing is op marktdeelnemers die reeds eerder verplichtingen niet zijn nagekomen.
Bedoeld artikellid bevat een definitie van "marktdeelnemers die qua betrouwbaarheid een risico vormen", waarin - kort gezegd - recidive niet als eis wordt vermeld. Artikel 3 van Pro Verordening 1469/95 schrijft voor dat de lidstaten bepaalde maatregelen treffen ten aanzien van marktdeelnemers die aan (de te onderscheiden onderdelen van) de gegeven definitie voldoen en beperkt zich dus evenmin tot marktdeelnemers die al eerder verplichtingen niet nakwamen.
De omstandigheid dat artikel 1, eerste lid, van Verordening 1469/95 aangeeft dat bij deze verordening voorschriften worden vastgesteld om "marktdeelnemers van wie in het verleden is gebleken dat zij verplichtingen niet zijn nagekomen, zodat zij qua betrouwbaarheid een risico vormen" op te sporen en te signaleren, is met evenvermelde bepalingen niet in tegenspraak en doet dientengevolge ook geen twijfel rijzen aan de juistheid van de op dit punt door verweerder hieraan gegeven uitleg. De desbetreffende grief van appellante faalt derhalve.
5.2 Verweerder heeft bij het bestreden besluit de maatregel van verscherpte controle jegens appellante gehandhaafd, omdat appellante in de zin van artikel 1, tweede lid, onder b, van Verordening 1469/95 wordt aangemerkt als marktdeelnemer tegen wie, in verband met het begaan van een onregelmatigheid als bedoeld in onderdeel a van dit artikellid, op basis van concrete feiten, van de zijde van de bevoegde instanties van de lidstaat een eerste administratief of gerechtelijk proces-verbaal is opgemaakt. Ingevolge artikel 1, tweede lid, van Verordening 745/96 is een dergelijk proces-verbaal de eerste, ook louter interne, schriftelijke evaluatie door een bevoegde administratieve of gerechtelijke instantie, waaruit blijkt dat deze uit concrete feiten concludeert tot het bestaan van een doelbewust of door grove nalatigheid begane onregelmatigheid.
Evenals aan de oorspronkelijke oplegging van de maatregel, legt verweerder aan zijn besluit tot handhaving ervan uitsluitend het aanvangsproces-verbaal van de AID van 5 maart 1997 ten grondslag. In dit proces-verbaal vermeldt de ambtenaar van de AID dat uit onderzoek blijkt dat appellante in de periode 1988 tot en met 1994 75 containers Italiaanse kaas heeft geëxporteerd naar een afnemer in de Verenigde Staten en dat vervolgens dezelfde kaas wordt doorgevoerd naar afnemers in Canada. Hij geeft tevens aan dat uit onderzoek blijkt dat appellante op de hoogte was van deze doorvoer en ook betrokken was bij de verkoop van de kaas in Canada. Op basis van welke bij het onderzoek geconstateerde feiten de vermelde conclusies worden getrokken, blijft hierbij onduidelijk. Het enige wat in dit verband valt terug te vinden in het proces-verbaal, is de vermelding van correspondentie inzake voornoemde kaastransporten tussen appellante en de G, de belangrijkste afnemer van de kaas in Canada. Over de inhoud of strekking van bedoelde correspondentie wordt in het proces-verbaal evenwel niets vermeld.
Zeker nu appellante zowel in haar reactie op het kenbaar gemaakte voornemen tot het treffen van maatregelen (ter hoorzitting op 23 oktober 1997) als in de mondelinge toelichting van haar bezwaarschrift (ter hoorzitting op 15 mei 1998) gemotiveerd heeft bestreden dat zij betrokken was bij de export naar Canada en kenbaar heeft gemaakt dat haar uit het aanvangsproces-verbaal niet blijkt welke concrete feiten verweerder aan zijn conclusies ten grondslag legt, had verweerder in het bestreden besluit niet kunnen volstaan met opnieuw te verwijzen naar bedoeld proces-verbaal. De enkele verwijzing in het aanvangsproces-verbaal naar qua inhoud en strekking niet nader aangeduide correspondentie met de G, zonder bijvoeging van enige verslaglegging van onderzoeksbevindingen terzake, acht het College - onder vermelde omstandigheden - te summier om te kunnen worden beschouwd als concrete feiten in de zin van artikel 1, tweede lid, van Verordening 745/96.
Ook ter zitting van het College van 13 juni 2001 heeft verweerder overigens desgevraagd verklaard nog steeds niet te beschikken over meer dan het aanvangsproces-verbaal van 5 maart 1997.
Gelet op het vorenoverwogene is het bestreden besluit ondeugdelijk gemotiveerd en komt het in aanmerking om te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb.
5.3 De door appellante aangevoerde grieven, voorzover een beoordeling daarvan niet in het voorgaande besloten ligt, kunnen niet volwaardig worden beoordeeld onafhankelijk van de feiten betreffende de betrokkenheid van appellante bij de export naar Canada. Aangezien niet vaststaat op welke feiten verweerder, indien hij in een nieuw te nemen beslissing op bezwaar de getroffen maatregel handhaaft, deze beslissing zal baseren, moet een beoordeling van bedoelde grieven thans achterwege blijven.
5.4 Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond. Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling, met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht (Stb. 1993, 763), als vermeld in het dictum van deze uitspraak.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op om met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van
23 december 1997;
- veroordeelt verweerder in de kosten van appellante tot een bedrag van fl. 2130,-- (zegge: tweeduizendéénhonderddertig
gulden);
- bepaalt dat verweerder het griffierecht ten bedrage van fl. 420,-- aan appellante vergoedt.
Aldus gewezen door mr D. Roemers, mr H.G. Lubberdink en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2001.
w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand