Uitspraak
De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/461 13 augustus 2001
29010
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te B, en
C, te D, verzoeksters,
gemachtigde: E, verbonden aan C, te D,
tegen
de burgemeester van Aa en Hunze, zetelend aldaar, verweerder,
gemachtigde: L.S. de Jong, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Bij besluit van 23 januari 2001, verzonden op 24 januari 2001, heeft verweerder de aanvraag van verzoekster sub 1 van 12 december 2000, om vergunning voor het in haar inrichting aanwezig hebben van een kansspelautomaat afgewezen.
Tegen dit besluit hebben verzoeksters bij brief van 8 februari 2001 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Op 7 maart 2001 zijn verzoeksters op hun bezwaren gehoord door de commissie van advies voor de bezwaar- en beroepschriften. Deze commissie heeft verweerder op 7 maart 2001 schriftelijk geadviseerd de bezwaren ongegrond te verklaren.
Bij besluit van 2 mei 2001 heeft verweerder overeenkomstig voornoemd advies de bezwaren van verzoeksters ongegrond verklaard.
Bij een op 15 juni 2001 bij het College ingekomen beroepschrift hebben verzoeksters tegen dit besluit beroep bij het College ingesteld.
Tevens hebben verzoeksters zich op 15 juni 2001 tot de president van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot het aanwezig mogen hebben van een kansspelautomaat, totdat op het beroepschrift is beslist.
Verweerder heeft bij brief van 20 juli 2001 gereageerd op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
De president heeft het verzoek om voorlopige voorziening behandeld ter zitting van 6 augustus 2001, waar partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) is als volgt bepaald.
" Titel Va. Speelautomaten
§ 1. Inleidende bepalingen
Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een
inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
§ 2. Vergunning tot het aanwezig hebben van speelautomaten
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
a.(…);
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
c. in niet voor het publiek toegankelijke inrichtingen, waarvoor ingevolge artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet een vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf is vereist of waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is bij het
Bedrijfschap Horeca.
2. (…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. (…);
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden
verleend, op twee wordt bepaald.
(…)"
In de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel is met betrekking tot de begrippen hoog- en laagdrempeligheid onder meer het volgende opgemerkt.
" Om een inrichting als hoogdrempelig te kunnen kwalificeren, is de eerste voorwaarde het bezit van een Drank- en Horecawetvergunning. Alle inrichtingen waarvoor een dergelijke vergunning niet verleend is, zijn laagdrempelige inrichtingen. De tweede voorwaarde is dat in de inrichting het café- of restaurantbezoek op zichzelf staat en er geen andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Hiermee wordt aangegeven dat enkel in cafés en restaurants kansspelautomaten mogen worden opgesteld. Een café is een inrichting, die door het publiek in de eerste plaats wordt bezocht voor het nuttigen van alcoholhoudende drank. Een restaurant is een inrichting waar maaltijden worden geserveerd. Voor het begrip maaltijd kan worden aangesloten bij de uitleg die het CBB daaraan heeft gegeven. Hiertoe heeft het CBB aansluiting gezocht bij het Besluit vestigingseisen Drank- en Horecawet, dat overigens inmiddels is vervallen. Onder maaltijd wordt verstaan een geheel van warme gerechten, hetwelk tenminste bestaat uit de volgende drie, niet met elkaar vermengde bestanddelen: «vlees, vis, gevogelte of wild» (eventueel te vervangen door andere bestanddelen, in geval van een vegetarisch restaurant), «groente» en «aardappelen, rijst of meelspijzen». Indien de inrichting op verstrekking van maaltijden van deze samenstelling is gericht en niet op merendeels afzonderlijke gerechten, is er sprake van een restaurant. Overigens komt het niet vaak voor dat in restaurants kansspelautomaten staan opgesteld. Indien in een café of restaurant nog andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend, dan wordt de inrichting alsnog als laagdrempelige inrichting gekwalificeerd. Zelfstandige betekenis houdt in dat de activiteit niet uitsluitend ter ondersteuning van het cafébezoek dient en een zelfstandige stroom van bezoekers trekt."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster sub 1 exploiteert een horecagelegenheid onder de naam A op het adres F te B. In deze inrichting worden het restaurantbedrijf uitgeoefend en (afhaal)maaltijden verstrekt.
- Voor het uitoefenen van het restaurant en de afhaalservice in de inrichting is een vergunning verleend op grond van de Drank- en Horecawet.
- Ten tijde van de onderhavige aanvraag bevond zich een kansspelautomaat in één open ruimte waarin zowel het restaurantbedrijf werd uitgeoefend als de verstrekking van (afhaal)maaltijden plaatsvond. Het verzoek om vergunning betrof het aanwezig mogen hebben van een kansspelautomaat in die ruimte.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder
Aan zijn besluit van 2 mei 2001 heeft verweerder de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.
" Op 7 maart 2001 heeft u het bezwaarschrift toegelicht tijdens de zitting van de Commissie van advies voor de bezwaar- en beroepschriften. De commissie heeft hierover advies uitgebracht.
Ik heb besloten dit advies over te nemen en deel u hierbij mee dat ik uw bezwaarschrift ongegrond verklaar. Voor de motivering van deze beslissing verwijs ik u naar het bijgevoegde advies van de Commissie van advies voor de bezwaar- en beroepschriften."
Voornoemd advies houdt - ondermeer - het volgende in.
" Advies
De commissie adviseert om het door C ingediende bezwaarschrift ongegrond te verklaren aangezien de inrichting F aangemerkt moet worden als een laagdrempelige inrichting.
(…)
4. In de betreffende localiteit worden tevens maaltijden verstrekt voor gebruik elders dan ter plaatse (afhaalrestaurant) (…)
5. Gezien de plattegrondtekening van de inrichting is er geen sprake van twee gescheiden inrichtingen of van een lokaliteit als bedoeld in artikel 30c, vierde lid van de Wet op de Kansspelen, die als hoogdrempelig wordt aangemerkt: de onderhavige kansspelautomaat is geplaatst in één open ruimte, waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend en tevens de verstrekking van (afhaal) maaltijden plaatsvindt. Waar iedere afscheiding ontbreekt en de kansspelautomaat vanuit elk punt van de lokaliteit voor publiek bereikbaar is, is in casu de vraag over wat moet worden verstaan onder een "voldoende afgescheiden ruimte", waardoor twee gescheiden lokaliteiten/inrichtingen (een laagdrempelige en een hoogdrempelige) als bedoeld in artikel 30c, vierde lid van de Wet op de Kansspelen ontstaan, niet aan de orde. Dat de lokaliteit twee ingangen heeft, een bestemd voor de bezoeker van het horecabedrijf en een bestemd voor het afhalen van maaltijden is niet van belang."
Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder in aanvulling op het bovenstaande aangevoerd dat de onderhavige inrichting twee ingangen heeft: één ingang die voornamelijk maar niet uitsluitend door bezoekers voor het restaurant wordt gebruikt en één ingang die in hoofdzaak door bezoekers voor het afhalen van maaltijden wordt gebruikt. Beide ingangen verschaffen toegang tot één ruimte, het restaurant. Er is geen sprake van een fysieke scheiding tussen voornoemde gedeeltes. Sommige bezoekers van de inrichting bezoeken deze inrichting niet voor hoogdrempelige maar voor laagdrempelige activiteiten, namelijk het afhalen van maaltijden. Het afhalen van maaltijden heeft een zelfstandige betekenis en kan niet worden beschouwd als uitsluitend een ondersteuning van hoogdrempelige activiteiten.
4. Het standpunt van verzoeksters
Verzoeksters hebben, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Verzoeksters hebben een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Bij tenuitvoerlegging van het bestreden besluit dreigt onherstelbaar financieel nadeel, aangezien alsdan de inkomsten uit de automaat verzoekster sub 1 zullen ontvallen, terwijl verzoekster sub 1 deze inkomsten niet kan missen. De financiële positie van verzoekster sub 1 is precair. Verzoekster sub 2 ondervindt eveneens schade bij verwijdering van de kansspelautomaat.
De litigieuze inrichting is hoogdrempelig. De kansspelautomaat is immers in het hoogdrempelige gedeelte, het restaurant, geplaatst.
Ten tijde van de aanvraag was er wat betreft het afhaalgedeelte en restaurantgedeelte sprake van één open ruimte. De automaat was geplaatst in het restaurantgedeelte. Nadien zijn, ter afscheiding van beide gedeeltes, bloembakken geplaatst. Als gevolg hiervan bestaat thans geen verbinding meer tussen het afhaal- en restaurantgedeelte. In verband met de plaatsing van de bloembakken is de automaat verplaatst naar een plaats naast de garderobe, eveneens in het restaurantgedeelte.
Het beleid ten aanzien van het plaatsen van bloembakken ter afscheiding van ruimtes in inrichtingen verschilt per gemeente, hetgeen niet toelaatbaar is.
Het besluit is genomen op basis van oude jurisprudentie, zodat het besluit niet gedragen wordt door een deugdelijke motivering.
5. De beoordeling van het geschil
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Awb, juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ten aanzien van het verzoek van verzoekster sub 2 constateert de president dat zij niet de geadresseerde is geweest van het bestreden besluit in verband waarmede om een voorlopige voorziening wordt gevraagd. Verzoekster sub 2, die in de onderhavige procedure is opgetreden als gemachtigde van verzoekster sub 1, heeft weliswaar verklaard dat zij schade lijdt door het bestreden besluit, doch geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan aanleiding kan worden gezien haar aan te merken als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 Awb Pro. Daarvoor is nodig dat haar belangen rechtstreeks bij dit besluit betrokken zijn. Dat is hier, naar voorlopig moet worden geoordeeld, niet het geval, zodat haar beroep niet-ontvankelijk zal zijn. Het is reeds om deze reden dat het verzoek om voorlopige voorziening van verzoekster sub 2 niet voor inwilliging in aanmerking komt.
De president ziet in hetgeen verzoekster sub 1 naar voren heeft gebracht, geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening.
Het gemis van de kansspelautomaat vertegenwoordigt, naar moet worden aangenomen, voor het bedrijf van verzoekster sub 1 een financieel belang, zij het dat dit belang niet nader is gespecificeerd of met stukken onderbouwd. Een financieel belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Vooralsnog is niet aannemelijk gemaakt dat de continuïteit van de onderneming van verzoeksters sub 1 wordt bedreigd, daargelaten welke gevolgtrekking zou moeten worden gemaakt, indien dat wel het geval zou zijn. Overigens staat het verzoekster sub 1 vrij in de bodemprocedure schadevergoeding te vorderen indien het bestreden besluit door het College zou worden vernietigd.
De president ziet ook overigens in hetgeen verzoekster sub 1 naar voren heeft gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening. Hierbij wordt overwogen dat verzoekster sub 1 geen steekhoudende argumenten heeft aangevoerd op grond waarvan geoordeeld kan worden dat haar inrichting een hoogdrempelige is in de zin van de Wet.
Naar in de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis en in de jurisprudentie van het College tot uiting komt, moet een inrichting, waarin naast hoogdrempelige activiteiten andere activiteiten plaatsvinden, als laagdrempelig worden aangemerkt, indien deze andere activiteiten in een zodanige omvang plaatsvinden, dat zij een zelfstandige betekenis hebben, zodat zij niet kunnen worden beschouwd als uitsluitend een ondersteuning van hoogdrempelige activiteiten.
Volgens de jurisprudentie van het College vormen alle ruimten die (ook) binnenshuis in verbinding staan met de ruimte waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met die ruimte één besloten geheel en derhalve één inrichting.
Niet in geschil is dat de afhaalactiviteiten in de inrichting van verzoekster sub 1 een zelfstandige betekenis hebben. Evenmin is in geschil dat ten tijde van belang de afhaalgelegenheid in verbinding stond met de ruimte waarin zich het restaurantgedeelte bevindt en dat het verzoek om vergunning de aanwezigheid van een kansspelautomaat in die situatie betrof. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder, naar voorlopig oordeel van de president, met recht de inrichting A in haar geheel als laagdrempelig aangemerkt en op grond daarvan de gevraagde aanwezigheidsvergunning voor een kansspelautomaat geweigerd. De omstandigheid dat de kansspelautomaat in het restaurantgedeelte is geplaatst doet hieraan niet af. Dat na indiening van de onderhavige aanvraag door verzoekster sub 1 bloembakken tussen het afhaal- en restaurantgedeelte zijn geplaatst, doet, wat van die omstandigheid ook zij, aan het voorgaande evenmin af, nu de situatie ten tijde van de aanvraag beslissend is voor het antwoord op de vraag of voldaan is aan de voorwaarden van de Wet.
Het verzoek om voorlopige voorziening komt, gelet op het vorenoverwogene, niet voor toewijzing in aanmerking. De president acht geen termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb. Beslist wordt derhalve als volgt.
6. De beslissing
De president wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr H.C. Cusell, fungerend president, in tegenwoordigheid van mr I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 augustus 2001.
w.g. H.C. Cusell w.g. I.K. Rapmund