Uitspraak
De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 00/944, 00/945 en 00/972 9 februari 2001
18050
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
1. Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden,
2. Vereniging voor Nederlandse Chemische Industrie, gevestigd te Leidschendam,
3. Vereniging FME-CWM, gevestigd te Zoetermeer,
verder te noemen: verzoeksters,
gemachtigde: mr M.R. het Lam, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, verweerder,
gemachtigden: mr E.J. Daalder en mr A.Th. Meijer, advocaten te 's-Gravenhage.
Aan dit geding neemt tevens deel:
de B.V. Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor (rechtsopvolgster van de N.V.
Samenwerkende elektriciteits-productiebedrijven (SEP), gevestigd te Arnhem,
gemachtigde: mr J.K. de Pree, advocaat te 's-Gravenhage.
1. De procedure
Bij besluit van 16 november 2000 (nummer 00-074), zoals gepubliceerd in de Staats-
courant van 17 november 2000, nummer 224, heeft verweerder onder verwijzing naar
artikel 36, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, onder meer, de voorwaarden
vastgesteld met betrekking tot de toewijzing van de transportcapaciteit
buitenlandverbindingen voor het jaar 2001. Bij dat besluit is onder artikel 5.6.4.1 bepaald
dat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet in staat wordt gesteld om op de
landsgrensoverschrijdende verbindingen de benodigde ruimte voor het transport van
elektriciteit te reserveren om de verbintenissen uit overeenkomsten, gesloten met de
aangewezen vennootschap als bedoeld in artikel 96 van de Elektriciteitswet 1998, na te
komen, met dien verstande dat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet tot de
hierna te noemen tijdstippen op aanvraag ten hoogste de hierna te noemen hoeveelheid
capaciteit voor het transport van elektriciteit kan toewijzen aan de aanvrager, indien deze
aanvrager verbintenissen tot invoer van elektriciteit nakomt die voortvloeien uit een of
meer van de hierna te noemen overeenkomsten, zoals deze luidden op 1 augustus 1998:
" a. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en
Electricit‚ de France anderzijds gesloten overeenkomsten betreft: 600 MW
voor de periode tot en met 31 maart 2002 en 750 MW voor de periode van
1 april 2002 tot en met 31 maart 2009;
b. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en
Preussen Elektra A.G. anderzijds gesloten overeenkomsten betreft: 300 MW
voor de periode tot en met 31 december 2005;
c. voor zover het de in 1990 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en
Vereinigte Elektrizit„tswerke Westfalen A.G. anderzijds gesloten overeen-
komsten betreft: 600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2003."
Tegen genoemde beslissing van verweerder hebben verzoeksters sub 1 en sub 2 bij brieven
van 4 december 2000 een bezwaarschrift ingediend. Verzoekster sub 3 heeft bij brief van
18 december 2000 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Verzoeksters sub 1 en sub 2 hebben zich op 5 december 2000 tot de president van het
College gewend met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat:
- de in afdeling 5.6.4. van het Besluit toewijzing transportcapaciteit buitenland-
verbindingen 2001 (besluitnummer 00-074) opgenomen bijzondere regeling voor
de reservering van capaciteit voor de invoering van de daarin bedoelde transporten
ter uitvoering van door SEP in het verleden gesloten overeenkomsten wordt
geschorst;
- de in afdeling 5.6.4. van het Besluit toewijzing transportcapaciteit buitenland-
verbindingen 2001 gereserveerde importcapaciteit voor de uitvoering van de aldaar
bedoelde SEP-transporten wordt toegewezen aan de veiling;
- de uitvoering door TenneT van de SEP-transporten geschiedt op basis van
voorwaarden zoals deze gelden voor andere marktpartijen in gelijkwaardige positie;
- c.q. hebben verzoeksters verzocht nadere maatregelen te treffen die de president
geboden acht en hebben verzocht verweerder te veroordelen in de kosten van de
onderhavige procedure.
Bij brief van 19 december 2000, die diezelfde dag ter griffie is binnengekomen, heeft
verzoekster sub 3 een gelijkluidend verzoek om een voorlopige voorziening gedaan.
Bij brieven van 20 december hebben verzoeksters sub 1 en sub 2 desgevraagd nadere
informatie verstrekt omtrent de spoedeisendheid van de onderhavige procedures.
Op 16 januari 2001 heeft verweerder, onder overlegging van 30 producties (voorzien van
een bijbehorende inventarislijst), schriftelijk op de verzoeken om voorlopige voorziening
gereageerd. De producties 13 tot en met 26, zoals vermeld op genoemde inventarislijst,
heeft verweerder met een beroep op het vertrouwelijk karakter van deze stukken, slechts
aan het College verzonden en niet aan de overige partijen. Bij griffiersbrief van
16 januari 2001 is aan verweerder verzocht om, voorzover hij met betrekking tot deze
stukken een beroep wenst te doen op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht
(Awb), dit verzoek nader te motiveren. Verweerder heeft bij faxbericht van 17 januari 2001
op deze brief gereageerd.
De verzoeken om voorlopige voorziening zijn door de president behandeld ter zitting van
24 januari 2001, alwaar, na voorafgaande schriftelijke aankondiging, de inhoudelijke
behandeling van de onderhavige verzoeken door de president is beperkt tot de vraag naar
de effectiviteit van de verzochte voorziening, gelet op de, beweerdelijke, op handen zijnde
volledige inwerkingtreding van artikel 13 van de Overgangswet
elektriciteitsproductiesector (Wet van 21 december 2000, houdende regels met betrekking
tot het be‰indigen van de overeenkomst van samenwerking van de
elektriciteitsproductiesector en tot het aandeelhouderschap van de netbeheerder van het
landelijk hoogspanningsnet, Stb. 607) (verder aan te duiden als: de Overgangswet).
Ter zitting hebben partijen zich, bij monde van hun gemachtigden, daaromtrent uitgelaten.
Bij die gelegenheid heeft verweerder toestemming gevraagd en - nadat van bezwaren van
de andere partijen niet was gebleken - gekregen om na afloop van de zitting nog een in het
vooruitzicht gestelde brief in het geding te brengen.
Bij beschikking van 29 januari 2001 heeft de president het verzoek om beperking van de
kennisneming, als bedoeld bij artikel 8:29 Awb, gerechtvaardigd geacht met betrekking tot
productie 13, voorzover die productie bestaat uit documenten afkomstig van de Europese
Commissie, en de producties 14 en 15, waarbij de beperking van de kennisneming met
betrekking tot de overige producties niet gerechtvaardigd is geacht. Bij brieven van
30 januari 2001 is aan (de gemachtigden van) partijen een afschrift van deze beschikking
verzonden en zijn aan hen (alsnog) de stukken verzonden waarvan de beperking van de
kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht.
Daartoe uitgenodigd door de president heeft de B.V. Nederlands Elektriciteits
Administratiekantoor bij faxbericht van 31 januari 2001 te kennen gegeven dat zij er niet
mee kan instemmen dat de president mede op grond van de stukken, waarvan de beperkte
kennisneming gerechtvaardigd is geoordeeld, zal beslissen op het onderhavige verzoeken
om een voorlopige voorziening. Bij faxbericht van 1 februari 2001 heeft de gemachtigde
van verzoeksters in dit kader te kennen gegeven dat verzoeksters er mee kunnen instemmen
dat de president bij de beslissing op de onderhavige verzoeken om een voorlopige
voorziening mede acht zal slaan op de stukken die afkomstig zijn van de Europese
Commissie. Bij deze brief wordt de president ten behoeve van die beslissing evenwel geen
toestemming verleend voor het gebruik van de producties 14 en 15.
Naar aanleiding van bovengenoemde reacties en met inachtneming van artikel 8:29, vijfde
lid, van de Awb zijn de stukken waarvan de beperking van de kennisname gerechtvaardigd
is geacht bij bovengenoemde beschikking van 29 januari 2001 uit het dossier verwijderd en
bij griffiersbrief van 2 februari 2001 aan verweerder geretourneerd.
Op 6 februari 2001 hebben verzoeksters het terzake van deze procedures verschuldigde
griffierecht voldaan.
Vervolgens is heden uitspraak gedaan.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De regelgeving
Artikel 6 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
"Artikel 6
-1. De Directeur van de dienst oefent de hem in deze wet en de Gaswet
toegekende taken en bevoegdheden uit onder verantwoordelijkheid van Onze
Minister.
-2. Alvorens onze Minister een aanwijzing geeft met betrekking tot de
uitoefening van in deze wet en de Gaswet aan de directeur van de dienst
toegekende bevoegdheden, stelt hij de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit in de gelegenheid zijn zienswijze over het voornemen
daartoe kenbaar te maken.
-3. Onze Minister legt algemene aanwijzingen aan de directeur van de dienst
met betrekking tot de uitoefening van de aan hem in deze wet en de Gaswet
toegekende bevoegdheden vast in beleidsregels.
-4. De bekendmaking van deze beleidsregels geschiedt door plaatsing in de
Staatscourant."
Artikel 24 van de Elektriciteitswet 1998 luidde tot en met 31 december 2000 (laatstelijk)
als volgt:
"Artikel 24
-1. De Netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te
doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van
de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen
andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van
dit hoofdstuk.
-2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor zover de
netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter
beschikking heeft, met inachtneming van artikel 25.
-3. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen
degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt."
Met ingang van 1 januari 2001 is door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van artikel 16
van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (Koninklijk Besluit van 21 december
2000, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van een aantal artikelen
van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector, Stb. 608) de zinsnede "met
inachtneming van artikel 25" in het tweede lid van artikel 24 van de Elektriciteitswet 1998
komen te vervallen.
Door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van artikel 16 van de Overgangswet is met
ingang van 1 januari 2001 artikel 25 van de Elektriciteitswet vervallen. Artikel 25 van de
Elektriciteitswet 1998 luidde voordien (laatstelijk) als volgt:
"Artikel 25
-1. Het is de Netbeheerder verboden capaciteit op het door hem beheerde net bij
voorrang te bestemmen voor een verzoeker, tenzij dit strekt ter uitvoering van:
a. noodzakelijk transport van elektriciteit in het kader van onderlinge hulp en
bijstand ten behoeve van de instandhouding van de integriteit van de netten;
b. een besluit van Onze Minister als bedoeld in artikel 100, tweede lid, dan wel;
c. een besluit van de directeur van de dienst als bedoeld in artikel 26.
-2. Indien de capaciteit voor het transport van elektriciteit op een net te beperkt
is om alle verzoeken om transport op een bepaald tijdstip volledig te kunnen
uitvoeren, voert de netbeheerder in ieder geval het transport uit dat
noodzakelijk is ten behoeve van de onderlinge hulp en bijstand of dat wordt
verzocht door de degene ten behoeve van wie op grond van artikel 26 of 100,
tweede lid, bij voorrang capaciteit voor het transport van elektriciteit is
bestemd, voor zover dat verzoek de voor hem bestemde capaciteit niet te boven
gaat. "
Artikel 26 van de Elektriciteitswet 1998 luidde tot 31 december 2000 (laatstelijk) als volgt:
" Artikel 26
-1. De directeur van de dienst kan op aanvraag besluiten dat capaciteit voor het
transport van elektriciteit tot een door hem te bepalen omvang en voor een door
hem te bepalen tijdsduur bij voorang wordt bestemd voor door hem aan te
geven verzoekers om transport om elektriciteit, indien:
a. de aanvraag betrekking heeft op een landsgrensoverschrijdend net als
bedoeld in artikel 16, zesde lid, of
b. het bij voorrang bestemmen van capaciteit voor transport van elektriciteit
bijdraagt aan een goede marktwerking op de elektriciteitsmarkt.
-2. Bij het nemen van het besluit, bedoeld in het eerste lid, kan de directeur van
de dienst voorwaarden en tarieven voor het transport van elektriciteit
vaststellen die afwijken van de voorwaarden en tarieven, vastgesteld op grond
van de artikelen 36 en 41.
-3. De directeur van de dienst neemt het besluit, bedoeld in het eerste lid,
aanhef en onderdeel a., met inachtneming van het belang dat
landsgrensoverschrijdende netten op een economisch verantwoorde wijze
worden aangelegd en ge‰xploiteerd, van het belang dat derden eveneens
toegang hebben tot het desbetreffende landsgrensoverschrijdende net en van
het belang dat het landsgrensoverschrijdende handelsverkeer wordt bevorderd.
-4. Dit artikel is niet van toepassing ten aanzien van het net, bedoeld in artikel
100, eerste lid.
-5. Een besluit als bedoeld in het eerste lid wordt bekend gemaakt in de
Staatscourant".
Door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van artikel 16 van de Overgangswet is met
ingang van 1 januari 2001 artikel 26, vierde lid, van de Elektriciteitswet 1998 gewijzigd en
luidt thans als volgt:
" Artikel 26
-4. Het besluit, bedoeld in het eerste lid mag niet tot gevolg hebben dat de
hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet
reserveert om noodzakelijk transport van elektriciteit in het kader van
onderlinge hulp en bijstand ten behoeve van de instandhouding van de
integriteit van de netten te kunnen uitvoeren of de hoeveelheid capaciteit die
wordt toegewezen op grond van artikel 13 van de Overgangswet
elektriciteitsproductiesector, wordt beperkt."
Artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
" Artikel 31
1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een
voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot:
a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich
jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten,
het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van ransport van
elektriciteit over het net,
b. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich
jegens elkaar gedragen ten aanzien van het meten van gegevens betreffende het
transport van elektriciteit en de uitwisseling van meetgegevens,
c. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet
enerzijds en afnemers en de overige netbeheerders anderzijds zich jegens elkaar
gedragen ten aanzien van de systeemdiensten,
d. de gebiedsindeling van de netbeheerders,
e. de regeling van de samenwerking tussen de netbeheerders ten aanzien van de
uitvoering van de taken, bedoeld in de onderdelen a, b en c, alsmede ten
behoeve van het waarborgen van het netbeheer van alle netten en het transport
van elektriciteit in buitengewone omstandigheden,
f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking
tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren
technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van
elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige
storingen.
2. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, worden in ieder
geval de voorwaarden opgenomen met betrekking tot de programma-
verantwoordelijkheid, waarbij wordt bepaald dat de programma-
verantwoordelijkheid kan worden overgedragen aan een andere natuurlijke
persoon of rechtspersoon, met uitzondering van een netbeheerder."
Door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van artikel 16 van de Overgangswet zijn met
ingang van 1 januari 2001 vijf leden aan artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998
toegevoegd, welke als volgt luiden:
" 3. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt in ieder
geval een regeling opgenomen voor het bepalen van de omvang van de
capaciteit voor het transport van elektriciteit over landsgrensoverschrijdende
netten en voor het toewijzen van de beschikbare capaciteit op die netten,
waaronder tevens begrepen wordt het veilen van capaciteit dan wel het volgens
een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit, en het toewijzen
van capaciteit die een afnemer niet gebruikt. De voorwaarden bevatten de
nodige voorzieningen gericht op het voorkomen van belemmeringen voor
goede marktwering.
4. De omvang van de capaciteit die toegewezen kan worden door middel van
een veiling of een andere marktconforme methode is ten hoogste de totale
omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over
landsgrensoverschrijdende netten na aftrek van:
a. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk
hoogspanningsnet reserveert om noodzakelijk transport van elektriciteit in het
kader van onderlinge hulp en bijstand ten behoeve van de instandhouding van
de integriteit van de netten te kunnen uitvoeren,
b. de hoeveelheid capaciteit die wordt toegewezen op grond van artikel 13 van
de Overgangswet elektriciteitsproductiesector en
c. de hoeveelheid capaciteit die de directeur van de dienst op grond van artikel
26 heeft bestemd voor bepaalde verzoekers om transport van elektriciteit.
5. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet benut de opbrengst van
het veilen of op een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit
overeenkomstig de regeling, bedoeld in het derde lid, voor het opheffen van
beperkingen in de transportcapaciteit op landsgrensoverschrijdende netten dan
wel voor andere, door de directeur van de dienst te bepalen doelen.
6. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voert een afzonderlijke
boekhouding met betrekking tot de opbrengst van het veilen of op een andere
marktconforme methode toewijzen van capaciteit. Artikel 43 is van
overeenkomstige toepassing.
7. Onze Minister kan, in aanvulling op de voorwaarden, bedoeld in het eerste
lid, onderdeel b, nadere regels stellen over het meten en verstrekken van
gegevens als bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel h, waarbij kan worden
bepaald dat de gegevens ook aan anderen dan de producenten van de daar
bedoelde elektriciteit kunnen worden verstrekt."
Artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
" Artikel 36
1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met
inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31
of 32 van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygi‰nisch
verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,
c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer
op de elektriciteitsmarkt,
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en
e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders.
2. De directeur van de dienst stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich
met inachtneming van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn ervan vergewist
heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen,
objectief en niet discriminerend zijn, aan de Commissie van de Europese
Gemeenschappen in ontwerp zijn meegedeeld en de van toepassing zijnde
termijnen, bedoeld in artikel 9 van de notificatierichtlijn, zijn verstreken.
3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 naar het oordeel van de
directeur van de dienst in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid,
onderdeel b, c, d of e, of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de
directeur van de dienst de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel
onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15
van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.
4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel
wijzigen overeenkomstig de opdracht van de directeur van de dienst, bedoeld in
het derde lid, stelt de directeur van de dienst de tariefstructuren of de
voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in
overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b
tot en met e, en met de eisen, bedoeld in het tweede lid."
Bij Koninklijk Besluit van 20 juli 2000, houdende vaststelling van het tijdstip van
inwerkingtreding van een aantal artikelen van de Gaswet, Stb. 318) is onder meer bepaald
dat op 10 augustus 2000 artikel 69, onderdeel O, van de Gaswet (Wet van 22 juni 2000,
houdende regels omtrent het transport en de levering van gas, Stb. 305) in werking treedt,
bij welk artikel artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 wordt gewijzigd. Artikel 82 van de
Elektriciteitswet 1998 luidt sedertdien als volgt:
" Artikel 82
1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit, met uitzondering van een
besluit als bedoeld in de artikelen 76 en 98 tot en met 101, kan een
belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het
bedrijfsleven. Voorzover een besluit, genomen op grond van artikel 27 of 31,
aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift, kan een belang-
hebbende in afwijking van artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht
beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van artikel 76 is, in
afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtbank te
Rotterdam bevoegd.
3. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van de artikelen 98
tot en met 101 is, in afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet
bestuursrecht, de rechtbank te Arnhem bevoegd."
Artikel 13 van de Overgangswet luidt als volgt:
" Artikel 13
1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet wijst op aanvraag tot en
met 31 maart 2005 ten hoogste 900 MW en van 1 april 2005 tot en met
31 maart 2009 ten hoogste 750 MW toe aan de aangewezen vennootschap voor
het transport van elektriciteit, indien dit transport strekt ter uitvoering van de
overeenkomsten, gesloten in 1989 en 1990 tussen de aangewezen vennootschap
enerzijds en Electricit‚ de France, Preussen Elektra A.G., onderscheidenlijk
Vereinigte Elektrizit„tswerke Westfalen A.G. anderzijds, zoals deze luidden op
1 augustus 1998 en voor zover deze overeenkomsten nog van kracht zijn.
2. Een aanvraag om transportcapaciteit op grond van het eerste lid heeft
betrekking op de toewijzing van capaciteit:
a. voor een periode van ten hoogste drie maanden en
b. voor ten hoogste de hoeveelheid uren die in de periode van 1 augustus 1999
tot en met 1 augustus 2000 in de overeenkomende periode van drie maanden
door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet werden toegewezen
voor de nakoming van de desbetreffende overeenkomst.
3. De aangewezen vennootschap is aan de netbeheerder van het landelijk
hoogspanningsnet voor iedere MW capaciteit die op grond van het eerste lid
wordt toegewezen, een bedrag verschuldigd dat gelijk is aan het bedrag dat een
afnemer verschuldigd is voor een MW capaciteit voor de uitvoering van een
jaarcontract die aan hem wordt toegewezen door middel van het veilen van
capaciteit dan wel het volgens een andere marktconforme methode toewijzen
van capaciteit, bedoeld in artikel 31, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998.
Indien geen capaciteit wordt toegewezen voor de uitvoering van een
jaarcontract, is de aangewezen vennootschap een bedrag verschuldigd dat
gelijk is aan het bedrag dat een afnemer verschuldigd is voor de uitvoering van
een contract dat het meest vergelijkbaar is met de in het eerste lid bedoelde
overeenkomsten. Het bedrag dat de netbeheerder van het landelijk
hoogspanningsnet op grond van dit lid verkrijgt, wordt door hem benut bij het
doen van een voorstel voor de tarieven die hij ten hoogste mag berekenen voor
een aansluiting op het landelijk hoogspanningsnet, het transport van
elektriciteit over dat net of het verrichten van de systeemdiensten, dan wel
wordt door hem overeenkomstig de regels, bedoeld in artikel 8, aan Onze
Minister afgedragen ten behoeve van de tegemoetkoming in de kosten, bedoeld
in artikel 7.
4. Indien de aangewezen vennootschap de overeenkomsten, bedoeld in het
eerste lid, overdraagt aan een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon die
een aanvraag doet om toewijzing van transportcapaciteit, wijst de netbeheerder
van het landelijk hoogspanningsnet de in het eerste lid bedoelde hoeveelheid
capaciteit toe aan die andere natuurlijke persoon of rechtspersoon. Het tweede
en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.
5. De aangewezen vennootschap, dan wel de natuurlijke persoon of
rechtspersoon, bedoeld in het vierde lid, kan de hem toegewezen capaciteit
vervreemden aan derden. Indien hij de hem toegewezen capaciteit gedurende
een bepaalde periode niet zal gebruiken en hij deze niet heeft vervreemdt,
meldt hij dat aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet
overeenkomstig de procedure die deze hanteert inzake capaciteit die is
toegewezen maar die niet wordt gebruikt. Na deze melding vervalt de
toewijzing van de desbetreffende capaciteit voor de aangegeven periode.
6. Onze Minister kan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet
opdragen de toewijzing van capaciteit voor het transport van elektriciteit op
grond van het eerste lid aan de aangewezen vennootschap, dan wel de
natuurlijke persoon of rechtspersoon, bedoeld in het vierde lid, te beperken tot
door hem te bepalen tijdstippen, hoeveelheden of overeenkomsten, indien dat
nodig is in verband met de opvatting van de Commissie van de Europese
Gemeenschappen dienaangaande."
Bij Koninklijk Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het tijdstip van
inwerkingtreding van een aantal artikelen van de Overgangswet elektriciteits-
productiesector, Stb. 608) zijn de artikelen 1 tot en met 5, 10, 12, 13, met uitzondering van
het eerste, derde en vijfde lid, eerste volzin, 15, 16, met uitzondering van onderdelen D, E,
F, onder 1, L en P, onder 2, 17 tot en met 20, 22 en 23 van de Overgangswet in werking
getreden op 1 januari 2001.
Bij brief van 24 januari 2001 heeft de Minister van Economische Zaken aan de Voorzitter
van de Tweede Kamer, onder meer, het volgende medegedeeld:
" Op 23 november 2000 heeft de Tweede Kamer de Overgangswet
elektriciteitsproductiesector aangenomen. Artikel 13 van deze wet regelt de
toewijzing van transportcapaciteit ten behoeve van op naam van Sep staande
importcontracten uit het verleden. Als gevolg van door de Tweede Kamer
aangenomen amendementen bevat artikel 13 een verplichting voor Sep om
voor de toegewezen transportcapaciteit ten behoeve van die importcontracten
een geldsom te betalen, alsook een vermindering van de voorrang op het
transportnet voor die importcontracten van 1500 MW naar 900 MW.
De elektriciteitsproductiebedrijven hebben over de mogelijke effecten van de
aangenomen amendementen op de overeenkomst van 10 oktober 2000 contact
met mij opgenomen. Naar aanleiding van de besprekingen die ik vervolgens
met die bedrijven heb gevoerd, heb ik besloten dat de artikelleden die
betrekking hebben op de genoemde onderwerpen, te weten artikel 13, eerste,
derde en vijfde lid, eerste volzin, uiterlijk op 1 maart 2001 in werking treden in
plaats van op 1 januari 2001. Met inwerkingtreding op uiterlijk die datum
wordt de bedrijven en hun wederpartijen de noodzakelijke tijd gegeven zich op
de inwerkingtreding ervan te kunnen voorbereiden."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de
volgende feiten en omstandigheden.
- Bij besluit van 12 november 1999 (nummer 005) heeft verweerder, onder
verwijzing naar artikel 36 van de Elektriciteitswet, onder meer de voorwaarden
vastgesteld met betrekking tot de buitenlandtransporten voor het jaar 2000,
waaronder begrepen een reservering ten behoeve van de SEP op de transport-
capaciteit op landsgrensoverschrijdende verbindingen. De voorwaarden met
betrekking tot deze buitenlandtransporten zijn neergelegd in paragraaf 5.6 van de
Netcode.
- Op 31 mei 2000 heeft verweerder van de beheerder van het landelijk
hoogspanningsnet (TenneT) een voorstel ontvangen met betrekking tot wijziging
van paragraaf 5.6 van de Netcode in het kader van de allocatie van
transportcapaciteit op de buitenlandverbindingen voor het jaar 2001.
- Bij brief van 6 juli heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingings-
autoriteit de Minister van Economische Zaken op de hoogte gesteld van zijn
zienswijze met betrekking tot het voornemen van de Minister tot geven van een
bijzondere aanwijzing op grond van artikel 6 van de Elektriciteitswet 1998. In deze
brief staat onder meer het navolgende vermeld:
" (.)
-kern van de zienswijze
Voor een goed functionerende elektriciteitsmarkt en daadwerkelijke vergroting
van de concurrentiemogelijkheden dient de toegang tot de
grensoverschrijdende transportcapaciteit zo ruim als mogelijk te zijn en open te
staan voor een in beginsel zo breed mogelijke groep marktpartijen.
Onduidelijkheid over de grondslag van de voor de SEP-invoercontracten te
reserveren transportcapaciteit leidt tot voortdurende onzekerheid, die de
werking en de aantrekkelijkheid van de Nederlandse Elektriciteitsmarkten niet
ten goede komt. Ook over de omvang van de afnameverplichtingen die uit de
contracten voortvloeien bestaat onduidelijkheid. Bij de Nma wordt over de
verdeling van de schaarse grensoverschrijdende transportcapaciteit ook
herhaaldelijk geklaagd.
Een en ander noopt tot een eenduidige, bij wet vast te leggen, beslissing over
de vraag of de naleving van de bestaande SEP-invoercontracten kan en moet
leiden tot verregaande en langdurige beperking van de
concurrentiemogelijkheden voor derden."
- Op 11 juli 2000 heeft de Minister van Economische Zaken, de directeur-generaal
van de Nederlandse Mededingingsautoriteit gehoord hebbende, de Directeur DTe
op grond van artikel 6 van de Elektriciteitswet 1998 een bijzondere aanwijzing
gegeven, welke aanwijzing, conform artikel 6, derde lid, van de Elektriciteitswet
1998 is vervat in beleidsregels, welke op 14 juli 2000 zijn gepubliceerd in de
Staatscourant, nr. 134. Aldaar is bepaald:
" Artikel 1, eerste lid
1. De Directeur van de dienst stelt de netbeheerder van het landelijk
hoogspanningsnet in staat zijn verbintenissen uit overeenkomsten, gesloten met
de aangewezen vennootschap als bedoeld in artikel 96 van de Elektriciteitswet
1998, na te komen, met dien verstande dat hij toelaat dat de netbeheerder van
het landelijk hoogspanningsnet tot de hierna te noemen tijdstippen op aanvraag
ten hoogste de hierna te noemen hoeveelheid capaciteit voor het transport van
elektriciteit kan toewijzen aan de aanvrager, indien deze aanvrager
verbintenissen tot invoer van elektriciteit nakomt die voortvloeien uit een of
meer van de hierna te noemen overeenkomsten, zoals deze luidden op
1 augustus 1998:
a. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en
Electricit‚ de France anderzijds gesloten overeenkomst betreft:
600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2002 en 750 MW voor de
periode 1 april 2002 tot en met 31 maart 2009;
b. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en
Preussen Elektra A.G. anderzijds gesloten overeenkomst betreft:
300 MW voor de periode tot en met 31 december 2005;
c. voor zover het de in 1990 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en
Vereinigte Elektrizit„tserke Westfalen A.G. anderzijds gesloten overeenkomst
betreft: 600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2003.
(.)
Artikel 3
1. De directeur kan met inachtneming van de artikelen 32 tot en met 38 van de
Elektriciteitswet 1998 voorwaarden vaststellen als bedoeld in artikel 31, eerste
lid, onderdeel a, van de Elektriciteitswet 1998, voor het bepalen van de omvang
van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over
landsgrensoverschrijdende netten en voor het toewijzen van de beschikbare
capaciteit op die netten, waaronder tevens begrepen wordt het veilen van
capaciteit dan wel het volgens een andere marktconforme methode toewijzen
van capaciteit, en het toewijzen van capaciteit die een afnemer niet gebruikt.
2. De omvang van de capaciteit die toegewezen kan worden door middel van
een veiling of een andere marktconforme methode is ten hoogste de totale
omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over
landsgrensoverschrijdende netten na aftrek van:
a. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk
hoogspanningsnet reserveert om noodzakelijk transport van elektriciteit in het
kader van onderlinge hulp en bijstand ten behoeve van de instandhouding van
de integriteit van de netten te kunnen uitvoeren,
b. de hoeveelheid capaciteit die wordt toegewezen op grond van artikel 1 en
c. de hoeveelheid capaciteit die de directeur van de dienst op grond van artikel
26 heeft bestemd voor bepaalde verzoekers om transport van elektriciteit.
3. De directeur van de dienst bepaalt in de regeling tevens dat de netbeheerder
van het landelijk hoogspanningsnet de opbrengst van het veilen of op een
andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit overeenkomstig de
regeling, bedoeld in het derde lid, in ieder geval benut voor het opheffen van
beperkingen in de transportcapaciteit."
- Bij brief van 25 juli 2000 heeft verweerder zijn ontwerp-besluit tot wijziging van
hoofdstuk 5.6 van de Netcode, onder verwijzing naar artikel 32, tweede lid, van de
Elektriciteitswet 1998 verzonden aan EnergieNed, Sectie Elektriciteitsnet-
beheerders, in welke brief gewezen wordt op de omstandigheid dat op grond van
artikel 34, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 de gezamenlijke netbeheerders
hun zienswijze op het ontwerp-besluit kenbaar kunnen maken aan de directeur DTe
binnen twaalf weken na het tijdstip waarop het ontwerp-besluit aan hen is
gezonden.
- Verweerder heeft het ontwerp-besluit vervolgens tot 8 september 2000 ter inzage
gelegd (publicatie Staatscourant 27 juli 2000, nr. 143).
- Bij brief van 14 augustus 2000 aan verweerder heeft EnergieNed zich namens de
gezamenlijke netbeheerderders (met uitzondering van TenneT) onthouden van
commentaar op het ontwerp-besluit.
- Op 5 september 2000 heeft ten kantore van verweerder een hoorzitting
plaatsgevonden met betrekking tot het ontwerp-besluit.
- Bij besluit van 16 november 2000 (nummer 00-074; besluit tot wijziging van
besluit nummer 005), heeft verweerder, onder verwijzing naar artikel 36, eerste lid,
van de Elektriciteitswet 1998, onder meer, als onderdeel van de Netcode de
voorwaarden vastgesteld met betrekking tot de toewijzing van de
transportcapaciteit buitenland-verbindingen voor het jaar 2001. Aldaar is onder
meer bepaald:
" artikel 5.6.4.1
De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet wordt in staat wordt
gesteld om op de landsgrensoverschrijdende verbindingen de benodigde ruimte
voor het transport van elektriciteit te reserveren om de verbintenissen uit
overeenkomsten, gesloten met de aangewezen vennootschap als bedoeld in
artikel 96 van de Elektriciteitswet 1998, na te komen, met dien verstande dat de
netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet tot de hierna te noemen
tijdstippen op aanvraag ten hoogste de hierna te noemen hoeveelheid capaciteit
voor het transport van elektriciteit kan toewijzen aan de aanvrager, indien deze
aanvrager verbintenissen tot invoer van elektriciteit nakomt die voortvloeien uit
een of meer van de hierna te noemen overeenkomsten, zoals deze luidden op
1 augustus 1998:
a. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en
Electricit‚ de France anderzijds gesloten overeenkomsten betreft: 600 MW
voor de periode tot en met 31 maart 2002 en 750 MW voor de periode van
1 april 2002 tot en met 31 maart 2009;
b. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en
Preussen Elektra A.G. anderzijds gesloten overeenkomsten betreft: 300 MW
voor de periode tot en met 31 december 2005;
c. voor zover het de in 1990 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en
Vereinigte Elektrizit„tswerke Westfalen A.G. anderzijds gesloten overeen-
komsten betreft: 600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2003.
(.)
artikel 5.6.4.7
Artikel 5.6.4.1 vervalt zodra artikel 12 betreffende de reservering van
transportcapaciteit ten behoeve van de aangewezen vennootschap van het
wetsvoorstel met nummer 27250 dat bij de Tweede Kamer is ingediend
(hieronder: Overgangswet Elektriciteitsproductiesector) van kracht wordt. De
artikelen 5.6.4.2 tot en met 5.6.4.4 alsmede de overige relevante bepalingen uit
dit hoofdstuk zijn van overeenkomstige toepassing op de in artikel 12 van de
Overgangswet Elektriciteitsproductiesector genoemde reservering voor zover
de inhoud van genoemde bepalingen niet afwijkt van de van kracht geworden
Overgangswet Elektriciteitsproductiesector.
(.)
artikel 5.6.5
De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet wijst de
landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor het jaar 2001 toe door
middel van veilingen, na aftrek van respectievelijk:
a. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het hoogspanningsnet
conform artikel 5.6.2.1 reserveert om noodzakelijk transport van elektriciteit in
het kader van onderlinge hulp en bijstand ten behoeve van de instandhouding
van de integriteit van de netten te kunnen uitvoeren;
b. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk
hoogspanningsnet conform artikel 5.6.3.1 reserveert ter uitvoering van een
besluit van de directeur Dte op grond van artikel 26, eerste lid, van de
Elektriciteitswet 1998;
c. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk
hoospanningsnet conform artikel 5.6.4.1 reserveert om de verbintenissen uit
overeenkomsten , gesloten met de aangewezen vennootschap als bedoeld in
artikel 96 van de Elektriciteitswet 1998, na te komen."
3. Het standpunt van verzoeksters
Verzoeksters hebben in hun verzoekschrift onder aanvoering van de daartoe leidende
argumenten in den brede betoogd dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven wegens
strijdigheid met het gemeenschapsrecht c.q. met verschillende artikelen van de
Elektriciteitswet 1998. Weergave van die argumenten kan hier, om redenen die hierna
zullen blijken, achterwege worden gelaten.
Ter zitting van de president op 24 januari 2001 is door verzoeksters met betrekking tot de
effectiviteit van de gevraagde voorziening, betoogd dat ook na inwerkingtreding van artikel
13, eerste lid, van de Overgangswet (de president van) het College bevoegd blijft kennis te
nemen van geschillen welke voortvloeien uit reserveringen van transportcapaciteit voor
elektriciteit op de landsgrensoverschrijdende verbindingen.
Na inwerkingtreding van artikel 13, eerste lid, voornoemd blijft artikel 5.6.5 van de
Netcode immers van toepassing, althans voorziet de Netcode niet in het van rechtswege
vervallen van deze bepaling op dat moment. Indien de reservering op grond van artikel 13,
eerste lid, van de Overgangswet strijdig is met het gemeenschapsrecht en dientengevolge
onverbindend moet worden geacht, mag deze reservering niet worden afgetrokken van de
te veilen totale beschikbare transportcapaciteit in het kader van het besluit op grond van
artikel 5.6.5 van de Netcode. Aangezien laatstgenoemd besluit een besluit is op grond van
de Elektriciteitswet 1998, is en blijft (de president van) het College bevoegd kennis te
nemen van geschillen die uit een dergelijke aftrek voortvloeien. Daarbij kan (de president
van) het College bij wege van exceptieve toetsing zijn oordeel uitspreken over de
geldigheid van artikel 13 van de Overgangswet.
Dat betekent dat een eventueel getroffen voorziening na inwerkingtreding van artikel 13
van de Overgangswet niet buiten bereik komt te liggen van de bevoegdheid van (de
president van) het College.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft hetgeen verzoeksters hebben aangevoerd gemotiveerd bestreden.
5. De beoordeling van het geschil
Naar voorlopig oordeel van de president is het besluit ten aanzien waarvan thans om
voorlopige voorziening wordt verzocht niet genomen op grond van de artikelen 76 of 98 tot
en met 101 van de Elektriciteitswet 1998. De president is derhalve van oordeel dat hij gelet
op het bepaalde bij artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, mede bezien in het
licht van de geschiedenis van de totstandkoming van dat artikel, bevoegd is van de
onderhavige verzoeken om voorlopige voorziening kennis te nemen.
De president stelt in de eerste plaats vast dat het onderdeel van het besluit waar
verzoeksters bezwaren zich in hoofdzaak tegen richten, te weten het bepaalde in het
hiervoor weergegeven besluit van 16 november 2000 (nummer 00-074) onder artikel
5.6.4.1, thans en in iets afgezwakte vorm, is vervat in artikel 13, eerste lid, van de
Overgangswet (artikel 12 van het wetsvoorstel).
Wanneer artikel 13 voornoemd in zijn geheel in werking is getreden zal het door
verzoekster gewraakte systeem van reserveringen van transportcapaciteit voor elektriciteit
op de landsgrensoverschrijdende verbindingen in de wet zijn vervat. Tevens zal tengevolge
van het bepaalde bij artikel 5.6.4.7 van de Netcode het aangevallen onderdeel van het
besluit van verweerder van 16 november 2000 alsdan vervallen.
De president gaat er thans, blijkens het gestelde in de brief van 24 januari 2001 van de
Minister van Economische Zaken aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, vanuit dat
artikel 13 van de Overgangswet binnenkort, doch uiterlijk voor 1 maart 2001, volledig in
werking zal treden.
Na volledige inwerkingtreding van artikel 13 van de Overgangswet ligt het in
omstandigheden als hier aan de orde niet langer binnen het bereik van de president van het
College van Beroep voor het bedrijfsleven een voorziening te treffen als thans gevraagd.
Naar het voorlopig oordeel van de president vloeit het thans door verzoeksters gewraakte
systeem van reserveringen van transportcapaciteit voor elektriciteit op de
landsgrensoverschrijdende verbindingen alsdan immers rechtstreeks voort uit het bepaalde
in artikel 13, eerste lid, van de Overgangswet. Nadere besluiten van verweerder voor het
operationeel maken van dat systeem zijn naar het voorlopig oordeel van de president niet
nodig.
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat zelfs als de door verzoeksters gevraagde
voorziening zou worden getroffen, deze slechts gelding zou kunnen hebben voor de
periode dat het voorwerp van die voorziening zou bestaan. Deze periode zal, naar op grond
van het voorgaande moet worden aangenomen, slechts zeer kort zijn.
De president constateert derhalve enerzijds dat een eventueel te treffen voorziening slechts
gedurende zeer korte periode effectief zou kunnen zijn. Anderzijds is niet aannemelijk
geworden dat de belangen van verzoeksters, bezien in het licht van hun bij brief van
20 december 2000 desgevraagd ter zake gegeven nadere toelichting, gedurende die, als
gezegd, korte periode dat hun verzoeken om voorlopige voorziening nog van enig
(substantieel) voorwerp zullen zijn voorzien, zozeer in de knel zouden raken dat het treffen
van een voorlopige voorziening voor alleen die periode ge‹ndiceerd zou zijn.
Dat (de president van) het College van Beroep voor het bedrijfsleven na volledige
inwerkingtreding van artikel 13 van de Overgangswet in andere casusposities eventueel in
voorkomend geval geroepen zou zijn artikel 13 voornoemd in de beoordeling te betrekken
maakt het vorenstaande niet anders.
De president is de wederzijdse belangen afwegend derhalve van oordeel dat de belangen
aan de zijde van verzoeksters in het licht van het vorenstaande niet opwegen tegen de
belangen die de derde-belanghebbende partij onmiskenbaar heeft bij handhaving van de
thans bij besluit in het leven geroepen, en eerdaags bij wet te continueren, status quo.
Gelet op het vorenstaande bestaat er naar het oordeel van de president aanleiding om met
toepassing van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zonder
(verdere) zitting uitspraak te doen.
De president acht geen grond aanwezig voor een veroordeling in de kosten van deze
procedure met toepassing van het bepaalde bij en krachtens artikel 8:75 van de Awb.
6. De beslissing
De president wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af:
Aldus gewezen door mr R.R. Winter, president, in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2001.
w.g. R.R. Winter w.g. R.P.H. Rozenbrand