Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. 95/1317/009/013
7 oktober 1998
Uitspraak in de zaak van:
Stolp International B.V., gevestigd te Bunschoten, appellante,
gemachtigden: mr P. Glazener en mr G.W.A. van de Meent, advocaten te Amsterdam,
tegen
het Productschap Tuinbouw, voorheen het Productschap voor Groenten en Fruit, gevestigd te 's-Gravenhage, verweerder,
gemachtigde: mr L.A.D. Keus, advocaat te 's-Gravenhage.
1. Het verloop van de procedure
Op 5 oktober 1995 heeft het College van appellante een beroepschrift, aangevuld bij schrijven van 8 november 1995, ontvangen waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 28 augustus 1995. Bij dat besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen een aantal door verweerder aan appellante opgelegde heffingsaanslagen op grond van de Algemene Heffingsverordening PGF 1979 en de heffingsverordening PGF 1977 Gedroogde Zuidvruchten.
Verweerder heeft op 29 februari 1996 een verweerschrift ingediend. Op 17 september 1997 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Het wettelijk kader
Artikel 3, aanhef en onder g, van het EG-Verdrag luidt:
"Ten einde de in artikel 2 genoemde Pro doelstellingen te bereiken, omvat het optreden van de Gemeenschap onder de voorwaarden en volgens het tijdschema waarin dit Verdrag voorziet: een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst"
Artikel 5 van Pro het EG-Verdrag luidt: "De Lid-Staten treffen alle algemene of bijzondere maatregelen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Zij vergemakkelijken de vervulling van haar taak. Zij onthouden zich van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van dit Verdrag in gevaar kunnen brengen."
Artikel 12 van Pro het EG-Verdrag luidt als volgt: "De Lid-Staten onthouden zich ervan onderling nieuwe in- en uitvoerrechten of heffingen van gelijke werking in te voeren en de rechten en heffingen te verhogen welke zij in hun onderlinge handelsbetrekkingen toepassen."
Bij artikel 85 van Pro het EG-Verdrag is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"1. Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemers-verenigingen en alle onderling afgestemde feitelijk gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (...).
2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig."
De Commissie heeft zich in een Bekendmaking van 29 juli 1968 inzake overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreffende samenwerking tussen ondernemingen (hierna: de Bekendmaking), voor zover hier van belang, als volgt uitgelaten: "De Commissie is van oordeel dat de volgende overeenkomsten niet als concurrentiebeperkingen moeten worden beschouwd:
(...)
Overeenkomsten die uitsluitend het voeren van gemeenschappelijke reclame ten doel hebben.
De gemeenschappelijke reclame wil de aandacht van de kopers op bepaalde produkten in een branche of op een gemeenschappelijk merk richten; zij beperkt als zodanig de concurrentie tussen de deelnemende ondernemingen niet. Wanneer de deelnemende ondernemingen bij overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen geheel of gedeeltelijk worden belemmerd om zelf reclame te voeren, of wanneer hun andere beperkingen worden opgelegd, kan er sprake zijn van een concurrentiebeperking."
Artikel 95 van Pro het EG-Verdrag luidt, voor zover hier van belang:
"De Lid-Staten heffen op produkten van de overige Lid-Staten, al dan niet rechtstreeks, geen hogere binnenlandse belastingen van welke aard dan ook dan die welke, al dan niet rechtstreeks, op gelijksoortige nationale produkten worden geheven.
Bovendien heffen de Lid-Staten op de produkten van de overige Lid-Staten geen zodanige binnenlandse belastingen, dat daardoor andere produkties zijdelings worden beschermd."
Bij de Heffingsverordening PGF 1977 Gedroogde Zuidvruchten (hierna ook: de Reclameverordening) is, onder meer, het volgende bepaald:
"Artikel 2 Ter Pro zake van het in Nederland invoeren, onderscheidenlijk vervaardigen, van een in artikel 3 genoemd Pro produkt, is een ieder, die een onderneming drijft, waarvoor het produktschap is ingesteld, verplicht aan het produktschap een bedrag te betalen, hetwelk naargelang van het aantal kilogrammen van de ingevoerde, onderscheidenlijk vervaardigde, produkten wordt berekend naar de achter het desbetreffende produkt vermelde heffing per kilogram.
Artikel 3 De Pro in artikel 2 bedoelde Pro producten en heffingen zijn de volgende: Produkt Heffing per kg Rozijnen f.0,015 Krenten f.0,015 Gedroogde pruimen f.0,04 Gedroogde abrikozen f.0,04 Gedroogde appelen f.0,04 Gedroogde peren f.0,04 Gedroogde perziken f.0,04 Tutti Frutti f.0,04 Amandelen f.0,02 Cashewnoten f.0,02 Gepelde hazelnoten f.0,02 Kokos (geraspte kokosnoot) f.0,0075 (...)
Artikel 6 De Pro netto-opbrengst van de door het produktschap krachtens het bepaalde in deze verordening te heffen inningen wordt gestort in het Financieringsfonds PGF Marktonderzoek, Voorlichting en Onpersoonlijke Reclame, ingesteld bij de Verordening Instelling Financieringsfonds PGF Marktonderzoek, Voorlichting en Onpersoonlijke Reclame, ten einde met inachtneming van het bepaalde in laatstgenoemde verordening, te worden bestemd ter financiering van onpersoonlijke reclame voor de afzet in het binnenland van de in artikel 3 omschreven Pro produkten."
Ingevolge de Algemene Heffingsverordening 1979 is voor binnenlandse producten een heffing verschuldigd over de koopsom van de producten en wordt voor geïmporteerde producten de heffing berekend over de c.i.f.-waarde.
2.2 De vaststaande feiten
Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.
- Appellante importeert onder meer gedroogde zuidvruchten, noten en conserven.
- Aan appellante is door verweerder een aantal heffingsaanslagen opgelegd op grond van de Reclameverordening en de algemene Heffingsverordening. Het betreft een zevental aanslagen gedateerd respectievelijk 20 augustus 1993, 13 december 1993, 30 maart 1994, 13 juli 1994, 16 september 1994, 28 december 1994 en 7 maart 1995.
- Tegen de aanslag van 28 december 1994 heeft appellante bezwaar gemaakt bij schrijven van 9 januari 1995; tegen die van 7 maart 1995 is op 14 maart 1995 een bezwaarschrift ingediend: tegen de overige daaraan voorafgaande aanslagen is op 7 maart 1995 bezwaar gemaakt.
- Bij het bestreden besluit is op de bezwaarschriften beslist.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder meer als volgt overwogen:
"Tijdens de hoorzitting zijn bezwaren genoemd, welke zijn gebaseerd op diverse artikelen van het EEG-verdrag. De bezwaren, beargumenteerd met de artikelen 12 en 85, hebben betrekking op de Heffingsverordening PGF 1977 Gedroogde Zuidvruchten. Het bezwaar, beargumenteerd met artikel 95 heeft Pro betrekking op de Algemene Heffingsverordening PGF 1979. Artikel 85
Ik ben, anders dan u, niet van mening dat het produktschap zou zijn te karakteriseren als een "kartel". Er is geen sprake van dat het produktschap een belichaming vormt van afspraken die ondernemingen met elkaar maken. In het bestuur van het produktschap zijn geen individuele ondernemingen vertegenwoordigd. Het produktschap is dan ook geen vereniging van ondernemingen. Het produktschap wordt bestuurd door een bestuur, waarvan de bestuursleden worden benoemd door privaatrechtelijke organisaties van ondernemers en werknemers, welke organisaties door de SER worden aangewezen. Het produktschap is dus niet te karakteriseren als een vereniging van ondernemingen. Een produktschap is van een geheel andere orde.
Het produktschap is een bedrijfslichaam in de zin van de Wet op de bedrijfsorganisatie. Volgens artikel 66 van Pro de wet is een produktschap ingesteld voor twee of meer groepen van ondernemingen, die in het bedrijfsleven een verschillende functie vervullen ten aanzien van bepaalde produkten of groepen van produkten.
Het produktschap heeft tot taak een het belang van het Nederlandse volk dienende bedrijfsuitvoering door de ondernemingen, waarvoor het is ingesteld (dus ook: voor de ondernemingen waarin in het buitenland voortgebrachte produkten worden verhandeld), te bevorderen, alsmede het gemeenschappelijk belang van die ondernemingen en de daarbij betrokken personen te behartigen.
Ik benadruk dat het produktschap is ingesteld voor, onder meer, de ondernemingen waarin groenten en fruit worden geteeld of waarin de handel in groenten en fruit wordt uitgeoefend. Voor wat betreft de ondernemingen waarin de handel wordt uitgeoefend maakt de Instellingswet, waarbij het produktschap is ingesteld, geen onderscheid naar gelang die ondernemingen in Nederland gekweekte produkten, in het buitenland gekweekte produkten, dan wel beide soorten produkten verhandelen. Het produktschap heeft ook tot taak het belang van de importeurs te behartigen. Tot die taak behoort de opstelling van de Heffingsverordening PGF 1977 Gedroogde Zuidvruchten welke het produktschap in 1977 op verzoek van het betrokken bedrijfsleven heeft vastgesteld.
Uw bezwaar (...) beantwoord ik in die zin dat ik van mening ben dat het produktschap niet is te beschouwen als een ondernemersvereniging in de zin van artikel 85 lid 1 EEG Pro.
Vervolgens kom ik op paragraaf II. 2 uit uw pleitnotities, (...) waarin u stelt dat de Heffingsverordening PGF 1977 Gedroogde Zuidvruchten strijdig zou zijn met artikel 12 van Pro het EEG-verdrag.
Ook dit bezwaar wordt door mij niet gedeeld. De door u bestreden heffing is niet te karakteriseren als een heffing van gelijke werking als een douanerecht. De heffing is een parafiscale heffing: een belasting in de zin van artikel 95 EEG Pro. De parafiscale heffing wordt door het produktschap gelegd op het in Nederland invoeren en het in Nederland vervaardigen van de genoemde produkten. De heffing varieert in hoogte al naar gelang het produkt. Artikel 95 is Pro ook van toepassing indien nationale produktie van een gelijksoortig of concurrerend produkt (bijna) niet aanwezig is. De opbrengst van de heffing wordt besteed voor de financiering van onpersoonlijke reclame voor de afzet in het binnenland van de genoemde produkten.
De opbrengst van de heffing is niet uitsluitend bestemd voor de financiering van activiteiten die inzonderheid aan het belaste nationale produkt ten goede komen. Het gevolg van onpersoonlijke reclame is dat niet slechts de in Nederland gevestigde bedrijven van de activiteiten, gefinancierd uit de opbrengst van de heffing, zouden kunnen profiteren.
Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG moet bij beantwoording van dit bezwaar, dat betrekking heeft op schending van artikel 12 EEG Pro, rekening gehouden worden met de bestemming van de opbrengst van de Heffingsverordening PGF 1977 Gedroogde Zuidvruchten.
Immers wanneer de opbrengst van een parafiscale heffing bestemd is voor de bekostiging van activiteiten die bijzonder de belaste nationale produkten ten goede komen kan het resultaat zijn dat de op de binnenlandse en ingevoerde produkten volgens gelijke criteria geheven bijdrage, toch een discriminatoire belasting vormt, voorzover de fiscale last op nationale produkten wordt geneutraliseerd door de voordelen ter financiering waarvan zij is ingesteld, terwijl die op ingevoerde produkten een nettobelasting vormt.
Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Er is dan ook geen sprake van schending van artikel 12 EEG Pro.
De reclame-campagne voor gedroogde zuidvruchten is gericht op het vergroten van de consumptie van genoemde produkten in Nederland. De campagne draagt een neutraal karakter. Er wordt daarbij geen melding gemaakt van de herkomst van de produkten. Er wordt niet met een heffing op buitenlandse produkten opgeroepen tot het consumeren van Nederlandse waar. Dat is in essentie waar artikel 95 op Pro doelt: stimuleren van de verkoop van het Nederlandse produkt op kosten van het buitenlandse produkt.
Overigens is het ook nog zo dat bij reëxport van gedroogde zuidvruchten de door het produktschap opgelegde heffing wordt gerestitueerd, zelfs als de produkten in Nederland zijn bewerkt of verwerkt in of tot andere produkten. Neemt de consumptie van gedroogde zuidvruchten toe, dan kan er meer geïmporteerd worden. Toeleveranciers in het buitenland, handelaren en producenten, profiteren daarentegen ook van een grotere toelevering. Volgens de door u bedoelde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG is de gedroogde zuidvruchtenheffing dan ook niet te beschouwen als een heffing van gelijke werking als een douanerecht.
Vervolgens kom ik op paragraaf II.3 uit uw pleitnotities, (...) waarin U stelt dat de Algemene Heffingsverordening PGF 1979 strijdig zou zijn met artikel 95 van Pro het EG-verdrag omdat de heffingsgrondslag voor het nationale produkt verschilt van dat voor het geïmporteerde produkt.
De Algemene Heffingsverordening PGF 1979 legt een heffing op het nationale en het geïmporteerde produkt. Het tarief van de heffing op het geïmporteerde produkt is lager. Hier is sprake van omgekeerde discriminatie, hetgeen volgens het Hof van Justitie is toegestaan. In de Algemene Heffingsverordening PGF 1979 wordt uitgegaan van een uniforme heffingsgrondslag in een bepaald stadium. De stadia waarin wordt geheven zijn vergelijkbaar. Er is bovendien geen sprake van enig protectionistisch effect.
Uw bezwaar dat sprake zou zijn van een discriminatie, deel ik dan ook niet. Met de opbrengst van de Algemene Heffingsverordening worden de huishoudelijke kosten van het produktschap betaald. Een dergelijke besteding van de opbrengst is niet in strijd met regels van europees recht.
" 4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd. In de eerste plaats stelt appellante zich op het standpunt dat de Reclameverordening in strijd is met de rechtstreeks werkende mededingingsrechtelijke bepalingen van het EG-Verdrag. Primair stelt appellant daartoe dat de Reclameverordening moet worden opgevat als een met artikel 85, eerste lid, van het EG-verdrag onverenigbaar besluit van een ondernemersvereniging. Dat een productschap naar nationaal recht een openbaar lichaam is, de instelling van het productschap ministeriële goedkeuring heeft verkregen, het productschap mede in het algemeen belang werkzaam is, het bestuur ervan mede bestaat uit leden benoemd door organisaties van werknemers en wordt voorgezeten door een bij koninklijk besluit benoemde voorzitter en in meer algemene zin aan toezicht is onderworpen, is voor de kwalificatie ervan naar Europees recht niet beslissend en is niet voldoende om een productschap aan de werking van artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag te onttrekken. Indien zoals in dit geval het algemeen belang niet is betrokken bij de besluitvorming van een productschap, maar uitsluitend private belangen worden gediend, dient de betreffende activiteit beoordeeld te worden naar haar plaats in het gemeenschapsrecht. In dit geval is het financieren en het (laten) voeren van (collectieve) reclame een economische activiteit. Verweerder is daarmee een ondernemer, dan wel een ondernemersvereniging in de zin van artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag.
De door het productschap, in zijn hoedanigheid van ondernemersvereniging, vastgestelde Reclameverordening is een besluit als bedoeld in artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag en derhalve krachtens artikel 85, tweede lid, nietig. Immers, appellante wordt gedwongen om per kwartaal hoge door verweerder opgelegde reclameheffingen af te dragen, welke afdrachten in mindering komen op haar eigen reclamebudget. Appellante kan het zich niet permitteren om naast die aanzienlijke heffingen nog middelen vrij te maken om zich te onderscheiden van haar concurrenten en wordt derhalve beperkt in haar concurrentiemogelijkheden. Deze beperking om door middel van individuele reclame te concurreren heeft merkbare consequenties voor de mededinging op de markt voor gedroogde zuidvruchten, mede gezien de oligopolistische kenmerken van deze markt. Daarnaast beïnvloedt de Reclameverordening op merkbare wijze de interstatelijke handel, omdat in de eerste plaats de verordening de gehele Nederlandse markt voor gedroogde zuidvruchten bestrijkt. Door deze reikwijdte werpt de Reclameverordening een nationale drempel op die de toetreding van buitenlandse concurrenten bemoeilijkt. In de tweede plaats omdat een substantieel deel van appellantes import afkomstig is uit Lid-Staten van de EG. De belemmering die deze ondernemingen ondervinden in het voeren van individuele productreclame, vermindert hun kansen om zich ten opzichte van concurrenten te profileren. Het valt aan te nemen dat indien de verplichte collectieve reclame zou worden afgeschaft en bedrijven de keus zouden hebben om de vrijvallende middelen aan individuele reclame te besteden, de handelsstromen, althans potentieel een ander verloop zullen hebben: handelaren die veel reclame maken, zouden dan meer kunnen verkopen dan handelaren die minder reclame maken.
Subsidiair stelt appellante zich op het standpunt dat de Reclameverordening de totstandkoming van een met artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag strijdige ondernemersafspraak heeft opgelegd of begunstigd, dan wel de werking ervan versterkt en als zodanig in strijd is met artikel 85, eerste lid, juncto artikel 3, sub g, en artikel 5 van Pro het EG-Verdrag. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) mogen de Lid-Staten geen maatregelen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Dit is het geval, wanneer een Lid-Staat het tot stand komen van met artikel 85 strijdige Pro afspraken oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt. Deze situatie doet zich hier voor nu het bedrijfsleven aan verweerder heeft verzocht de Reclameverordening vast te stellen. Dat men zich tot verweerder wendde ligt voor de hand. Het collectieve reclameplan kon niet van start gaan zonder dat alle branchegenoten hun deel in de financiering van de reclame- campagne zouden dragen. Voorkomen moest worden dat ondernemingen in de branche wel zouden profiteren van de collectieve reclame, doch daaraan niet zouden bijdragen (het probleem van de "free riders"). Door de vaststelling van de Reclameverordening heeft verweerder de met artikel 85 EG Pro-Verdrag strijdige collectieve reclame-afspraak overgenomen en ook daarbij niet betrokken ondernemingen tot de naleving daarvan verplicht. Ten slotte is appellante van mening dat de haar op grond van de Reclameverordening opgelegde reclameheffingen verkapte importheffingen zijn, die strijdig zijn met het bepaalde bij artikel 12 van Pro het EG-Verdrag. De reclameheffing is op te vatten als een parafiscale heffing, waarvan de toelaatbaarheid moet worden beoordeeld op grond van artikel 12 of Pro artikel 95 van Pro het EG-Verdrag. In casu is sprake van een parafiscale heffing met een andersoortige uitwerking dan de parafiscale heffingen die tot nu toe in de jurisprudentie van het Hof aan de orde zijn geweest. Het Hof heeft zich tot nu toe slechts uitgelaten over parafiscale heffingen, die zowel op binnenlandse als buitenlandse productie drukten. Bij de Reclameverordening gaat het om een heffing die feitelijk vrijwel uitsluitend op buitenlandse productie drukt, omdat de producten waarvoor de heffing geldt niet of nauwelijks in Nederland worden voortgebracht. Het door het Hof aangelegde onderscheidende criterium of de opbrengst van een parafiscale heffing geheel of gedeeltelijk ten goede komt aan de binnenlandse productie, biedt derhalve in de onderhavige zaak geen antwoord op de vraag of artikel 12 danwel Pro artikel 95 van Pro toepassing is. De via de reclameheffing gefinancierde collectieve reclame komt niet geheel of gedeeltelijk ten goede aan de binnenlandse productie - die is er immers niet - maar louter en alleen ten goede aan de geïmporteerde productie. Appellante is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet artikel 95 van Pro toepassing is, maar uitsluitend artikel 12. De door de Reclameverordening ingestelde heffing maakt geen onderdeel uit van een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen, maar is een op zichzelf staande heffing die met het Nederlandse belastingstelsel niets te maken heeft. Nu deze heffing alleen ingevoerde producten treft, is zij in strijd met artikel 12 van Pro het EG-Verdrag. Indien artikel 95 van Pro het EG-Verdrag van toepassing wordt geacht, zijn de op grond van de Algemene Heffingsverordening aan appellante opgelegde heffingen verboden discriminatoire heffingen. Het verschil in de heffingsgrondslag voor nationale en buitenlandse producten werkt voor importeurs, zoals appellante, discriminatoir uit.
Voor de invoer geldt immers de c.i.f.-waarde als heffingsgrondslag, terwijl voor de meeste binnenlandse transacties de koopsom of de waarde van de verkoop als heffingsgrondslag geldt.
5. Het nadere standpunt van verweerder
Het productschap is geen onderneming. Het productschap verricht geen economische activiteiten van industriële of commerciële aard, bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op de markt. Het productschap oefent een wettelijke bevoegdheid uit bestaande in het opleggen van heffingen en handelt aldus in de uitoefening van overheidsgezag. Dat de opbrengsten van de heffing vervolgens worden aangewend om in het belang van de gehele branche ter bevordering van de afzet collectieve, onpersoonlijke reclame mogelijk te maken, doet daaraan niet af.
Het productschap is evenmin een ondernemersvereniging. Weliswaar zijn representatief geachte organisaties van ondernemers naast representatieve organisaties van werknemers in het bestuur van het productschap vertegenwoordigd, maar dit betekent niet dat daarom de heffingsverordeningen van een productschap zijn op te vatten als een besluit van een ondernemersvereniging; zeker niet in het licht van de toezichtmechanismen die de Wet op de bedrijfsorganisatie kende en kent. Aldus is er naar het oordeel van verweerder geen sprake van rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 85 van Pro het EG-Verdrag.
Ook indirect is, aldus verweerder, artikel 85 van Pro het EG-Verdrag niet van toepassing. Er moet dan sprake zijn van een samenspel tussen een overheidsmaatregel en daadwerkelijk door artikel 85 verboden Pro ondernemersgedrag, hetzij van een overheid die aan haar regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te dragen.
Als voorwaarde voor rechtstreekse dan wel indirecte toepasselijkheid van artikel 85 geldt Pro dat van een inhoudelijk met artikel 85 EG Pro-Verdrag strijdige gedraging sprake moet zijn. Een meerzijdig arrangement gericht op het maken van collectieve reclame, zoals hier aan de orde, is dat echter niet. Collectieve, onpersoonlijk reclame beperkt als zodanig immers niet de concurrentie tussen de deelnemende ondernemingen. Onpersoonlijke reclame is niet in staat de marktpositie van bestaande marktpartijen te bevestigen en bestaande marktverhoudingen te bestendigen. Strijd met artikel 85 zou Pro weer wel mogelijk zijn in het geval de deelnemende ondernemingen bij overeenkomst of bij onderling afgestemde feitelijke gedragingen geheel of gedeeltelijk worden belemmerd om zelf reclame te voeren. De enkele omstandigheid dat geld dat besteed wordt aan collectieve reclame niet meer kan worden besteed aan individuele reclame, is echter geen belemmering in voormelde zin. Het moet gaan om afgesproken beperkingen op het voeren van individuele reclame.
Naar het oordeel van verweerder impliceert het ontbreken van een nationale productie niet dat artikel 95 toepassing Pro mist. Waar het bij artikel 95 om Pro gaat, is of de heffing deel uitmaakt van een algemeen stelsel van binnenlandse heffingen, waarin producten, ongeacht hun oorsprong, naar objectieve maatstaven en stelselmatig worden belast. Daaraan voldoet de Reclameverordening. De heffing heeft blijkens artikel 3 van Pro de Verordening betrekking op een dertiental, onderling sterk uiteenlopende producten. Reeds daarmee is gegeven dat aan de eis van pluraliteit, zoals die voortvloeit uit de jurisprudentie van het Hof, is voldaan. Overigens is van belang dat de litigieuze heffing als heffing ter financiering van afzetbevorderende maatregelen binnen en buiten de sfeer van verweerder bepaald niet uniek is. Tal van productschapsheffingen zijn op de financiering van afzetbevorderende maatregelen gericht. Binnen de sfeer van verweerder kan worden gewezen op het financieringsfonds PGF Afzetbevordering uien dat met heffingen op grond van de heffingsverordening PGF 1982 Afzetbevordering uien wordt gevoed. Blijkens het arrest van het Hof van 7 mei 1987 in zaak 193/85 (Cooperativa Co-Frutta SRL/Italiaanse Administratie van de staatsfinanciën) mogen dergelijke vergelijkbare belastingen bij het vaststellen van de vereiste pluraliteit in aanmerking worden genomen.
Als de reclameheffing inderdaad binnen het kader van artikel 95 van Pro het EG-Verdrag moet worden beoordeeld, staat de toelaatbaarheid daarvan vast. Het verbod van artikel 95 is Pro bij het ontbreken van een nationale productie ten gunste waarvan het ingevoerde product zou kunnen worden gediscrimineerd of die door een belasting van het ingevoerde product zijdelings zou kunnen worden beschermd, niet van toepassing.
Met betrekking tot de vermeende strijdigheid van de Algemene Heffingsverordening met artikel 95 van Pro het EG-Verdrag merkt verweerder nog op, dat als de heffingsverordening al discriminerend zou werken wegens de verschillende heffingsgrondslag, hiervan in casu reeds geen sprake is omdat er met betrekking tot de gedroogde zuidvruchten niet of nauwelijks sprake is van gelijksoortige nationale producten. Overigens betwist verweerder dat het beweerde verschil in heffingsgrondslag ten nadele van het ingevoerde product zou zijn. De cif-kosten vormen een normaal kostenbestanddeel dat in de prijs van het product blijft doorwerken. Dat cif-waarde voor het ingevoerde product en koopsom voor het nationaal geteelde product tegenover elkaar worden gesteld, is dan ook in geen enkel opzicht discriminatoir.
6. De beoordeling van het geschil
Ingevolge het bepaalde bij artikel 6:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zes weken. Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb begint deze termijn te lopen de dag na de dag, waarop het besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt.
Gelet op het vorenstaande ziet het College zich ambtshalve in de eerste plaats voor de vraag gesteld of verweerder bij het bestreden besluit terecht tot het oordeel is gekomen, dat het bezwaar van 7 maart 1995 tegen de heffingsaanslagen van 20 augustus 1993, 13 december 1993, 30 maart 1994, 13 juli 1994 en 16 september 1994 ontvankelijk is. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
Desgevraagd is door verweerder bij schrijven van 3 september 1997 een verklaring gegeven over de gang van zaken bij de verzending van de onderwerpelijke heffingsaanslagen. Daarbij zijn afschriften overgelegd van betalingsherinneringen, gedateerd 26 november 1993 en 23 juni 1994. Voorts is door verweerder aangevoerd dat appellante in de maanden augustus, september en oktober 1994 meerdere malen door verweerder is benaderd met de vraag waarom betaling van de nota´s uitbleef. Op een van de in afschrift overgelegde nota's is aantekening gemaakt van een dergelijk telefoongesprek op 23 juni 1994.
Appellante heeft tegenover deze verklaring van verweerder alleen maar gesteld dat de desbetreffende heffingsaanslagen niet zijn ontvangen, maar geen enkele omstandigheid aangevoerd die deze stelling aannemelijk maakt. Nu deze stelling van appellante ongeloofwaardig is en evenmin is gebleken van omstandigheden, die tot het oordeel zouden moeten leiden dat appellante redelijkerwijs niet geacht kan worden in verzuim te zijn geweest, moet de slotsom zijn dat verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar van appellante van 7 maart 1995 ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard, zodat het beroep voor zover het bestreden besluit betrekking heeft op de heffingsaanslagen, waartegen op 7 maart 1995 bezwaar is gemaakt, gegrond is en het bestreden besluit in zoverre dient te worden vernietigd. Het College ziet aanleiding zelf te voorzien in de gevolgen van deze vernietiging.
Met betrekking tot de ongegrondverklaring bij het bestreden besluit van de bezwaren met betrekking tot de overige heffingsaanslagen overweegt het College als volgt.
Appellante heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de Reclameverordening een door artikel 85 van Pro het EG-Verdrag verboden besluit van een ondernemer dan wel een ondernemersvereniging is. De beantwoording van de vraag of de uitoefening van de in het geding zijnde publiekrechtelijke bevoegdheid, namelijk de bevoegdheid om een heffingsverordening vast te stellen en op grond daarvan heffingsaanslagen als hier aan de orde op te leggen, gelet op de wijze van totstandkoming en het doel van de reclameheffing ondanks haar publiekrechtelijke vorm als een besluit van een entiteit als bedoeld in artikel 85 zou Pro moeten worden beschouwd, kan en zal het College daar laten. Immers, ook indien zou moeten worden aangenomen dat besluitvorming van het productschap, als hier aan de orde, kan worden getoetst aan het bepaalde bij artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag, dan zou deze toetsing niet tot het door appellante gewenste resultaat kunnen leiden, omdat verweerder zich naar het oordeel van het College, mede in aanmerking genomen de Bekendmaking, op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat een besluit tot het voeren van een onpersoonlijke reclamecampagne voor bepaalde producten, welk besluit aan de onderhavige Reclameverordening ten grondslag ligt, niet wordt verboden door voormeld artikel.
Op dezelfde grond moet worden geoordeeld dat evenmin sprake is van strijd met het bepaalde bij de artikelen 85, eerste lid, juncto 3g en 5 van het EG-Verdrag, zodat de desbetreffende grief van appellante eveneens faalt.
Vervolgens staat het College voor de beantwoording van de vraag of hier sprake is van een binnenlandse belasting of van een heffing met gelijke werking als een douanerecht.
Vooreerst kan worden vastgesteld dat nu - naar ook tussen partijen niet in geschil is - nationale productie van de producten die aan de heffing onderworpen zijn, (nagenoeg) ontbreekt, de reclameheffing als een geldelijke last bij invoer moet worden gekwalificeerd. Volgens de vaste rechtspraak van het Hof is een last bij de invoer enkel dan een binnenlandse belasting als bedoeld in artikel 95 van Pro het EG-Verdrag, wanneer zij behoort tot een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen, waardoor groepen producten stelselmatig worden getroffen volgens objectieve criteria die onafhankelijk van de oorsprong der producten worden toegepast ( onder meer: arrest van het Hof van 9 november 1983 in zaak 158/82, Commissie van de Europese Gemeenschappen/ Koninkrijk Denemarken).
De omstandigheden van het geval wettigen naar het oordeel van het College niet de conclusie, dat de hierbedoelde last tot een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen behoort. Het College neemt hierbij zowel het zeer specifieke doel van de onderwerpelijke heffing, als de, gelet op aard en aantal van de beheven producten, wel zeer beperkte reikwijdte van de onderhavige heffing in aanmerking. Hierdoor draagt deze heffing een zo eigenstandig karakter dat niet meer kan worden gezegd dat deze heffing deel uitmaakt van een algemeen stelsel van binnenlandse belastingen op groepen van producten. Het beroep dat verweerder in dit verband heeft gedaan op het arrest van het Hof van 3 februari 1981 in zaak 90/79 (Commissie van de Europese Gemeen-schappen/de Franse Republiek) faalt. Het Hof aanvaardde in die uitspraak een heffing op reprografische apparatuur - productie van welke apparatuur in Frankrijk nagenoeg ontbrak -. Het Hof was in die zaak van oordeel dat het er gezien de bijzonderheden van deze heffing voor moest worden gehouden dat zij van een algemeen stelsel van belastingen deel uitmaakte en wees er daartoe op dat de heffing was geïncorporeerd in een fiscale regeling welke haar oorsprong vond in de bres welke door het in zwang komen van het gebruik van reprografische apparatuur werd geslagen in de wettelijke stelsels waardoor de rechten van auteurs en uitgevers van boeken werden beschermd, een regeling welke de gebruikers van zulke procédés, zij het indirect, een last oplegt waardoor compensatie wordt geboden voor die welke zij anders te dragen zouden hebben gekregen. Dat er in casu sprake zou zijn van vergelijkbare omstandigheden, als in voormeld arrest aan de orde, is gesteld noch gebleken. Verweerder heeft er nog op gewezen dat er tal van afzetbevorderende heffingen door productschappen worden geheven. Dit kan, wat er van bedoelde heffingen overigens ook zij, het College, gelet op het vorenoverwogene omtrent de thans in geding zijnde verordening, niet tot een ander oordeel over de rechtsgeldigheid van deze verordening leiden.
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de Reclameverordening buiten toepassing moet worden gelaten in zoverre zij strijdt met het bepaalde bij artikel 12 van Pro het EG-Verdrag, hetzij rechtstreeks, hetzij door de werking (ten aanzien van derde landen) van artikel 21, lid 2, van Verordening (EG) nr. 2201/96 van de Raad, houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector verwerkte produkten op basis van groenten en fruit, hetzij anderszins (door de eventuele werking van artikel 113 en Pro/of artikel 133 van Pro het EG-Verdrag) en dat de hierop gebaseerde heffingsaanslagen, die bij het bestreden besluit zijn gehandhaafd, niet in stand kunnen blijven.
De grief dat de Algemene Heffingsverordening als gevolg van een verschillende grondslag voor de heffing, al naar gelang het binnenlandse producten dan wel geïmporteerde producten betreft, in strijd is met het bepaalde bij artikel 95 van Pro het EG-Verdrag, mist naar het oordeel van het College feitelijke grondslag. Aan het College is niet kunnen blijken dat als gevolg van de verschillende grondslag producten uit de overige Lid-Staten zwaarder worden belast dan de gelijksoortige nationale productie. Deze grief van appellante faalt derhalve.
Gelet op het vorenoverwogene dient te worden beslist als volgt.
7. Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart appellante niet-ontvankelijk in haar bezwaar van 7 maart 1995 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat voor het overige verweerder opnieuw beslist op de ingediende bezwaren met inachtneming van het bij deze uitspraak overwogene;
- gelast dat verweerder aan appellante het door haar gestorte griffierecht vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de kosten die appellante in verband met deze procedure heeft moeten maken, welke worden vastgesteld op fl. 2.840,-- (zegge: tweeduizendachthonderdenveertig gulden) en
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr B. van Wagtendonk, mr G.F. Pieters en mr H.G. Lubberdink,
in tegenwoordigheid van mr M.A. Dirks, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 oktober 1998.
w.g. B. van Wagtendonk
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen