Uitspraak
Uitspraak:
De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 98/1312 30 december 1998 21500
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
Direct Invest B.V., gevestigd te Gouda, verzoekster, gemachtigde: mr W. de Jong, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Stichting Toezicht Effectenverkeer, zetelend te Amsterdam, verweerster, gemachtigde: mr H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.
1. Het verloop van de procedure
Bij brief van 15 december 1998 heeft verweerster verzoekster meegedeeld dat verzoeksters vergunning, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), met onmiddellijke ingang is ingetrokken.
Bij brief van 17 december 1998 heeft verzoekster tegen voormeld besluit een bezwaarschrift ingediend bij verweerster.
Bij een op 21 december 1998 ter griffie ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster zich tot de president van het College gewend met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening het bestreden besluit, hangende de behandeling van het bezwaarschrift, te schorsen.
Het verzoek om een voorlopige voorziening is door de president behandeld ter zitting van 23 december 1998. Partijen hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader toegelicht.
Voor verzoekster waren tevens aanwezig haar directeur E. van den Heuvel en enkele medewerkers.
Voor verweerster waren tevens aanwezig M.R. Aberkrom RA, mr drs P.A.W. Mulder en A. Poel, allen werkzaam bij verweerster.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 luidt:
"Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogens- beheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten." Artikel 7, vierde lid, van de Wte 1995 luidt:
"Onze Minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste lid indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van:
a. deskundigheid en betrouwbaarheid;
b. financiële waarborgen, al dan niet tevens op geconsolideerde basis;
c. bedrijfsvoering en vestiging van het hoofdkantoor;
d. aan het publiek te verstrekken informatie; en
e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels."
Artikel 10, eerste lid, van de Wte 1995 luidt: "Onze Minister kan vrijstelling verlenen van artikel 7, eerste lid."
Artikel 19, eerste lid, aanhef en sub e, van de Wte 1995 luidt: "Onze Minister kan een op grond van de artikelen 4 en 5 verleende ontheffing en een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, slechts intrekken: (...)
e. indien de houder niet meer voldoet aan bij of krachtens deze wet gestelde regels of beperkingen of gegeven voorschriften. (...)"
Ter uitvoering van artikel 7, vierde lid, van de Wte 1995 zijn in hoofdstuk IV van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: het Besluit) bepalingen opgenomen in de artikelen 10 tot en met 20. Artikel 10 van het Besluit luidt: "-1. Een ieder die een effecteninstelling krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van een effecteninstelling bepaalt, dient naar het oordeel van de toezichthouder voldoende deskundig te zijn in verband met de bedrijfsvoering van de effecteninstelling.
-2. De in het eerste lid bedoelde personen, de personen die het dagelijks beleid van een effecteninstelling mede bepalen en de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn de in het eerste lid bedoelde personen te benoemen of te ontslaan, dienen naar het oordeel van de toezichthouder betrouwbaar te zijn."
Artikel 14, eerste lid, van het Besluit luidt: "Het dagelijks beleid van een effecteninstelling wordt door ten minste twee personen bepaald."
Bij artikel 17 van het Besluit is het volgende bepaald:
"-1. Een effecteninstelling beschikt naar het oordeel van de toezichthouder over een goede administratieve organisatie, adequate interne controleprocedures en een deugdelijke registratie van de verrichte diensten, alsmede over systemen voor een adequate bewaking en beheersing van het risico met betrekking tot haar gehele bedrijf en over systemen om te allen tijde nauwkeurig haar financiële positie te berekenen. Deze organisatie, procedures, registratie en systemen moeten de toezichthouder in staat stellen na te gaan of de regels inzake de bedrijfsvoering en de financiële waarborgen worden nageleefd.
-2. De toezichthouder kan regels stellen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde administratieve organisatie, interne controleprocedures, registratie en systemen."
Door verweerster - aan wie onder meer de bevoegdheid van de Minister als omschreven in artikel 19 van de Wte 1995 is gedelegeerd - zijn ter uitvoering van onder meer dit artikellid regels vastgesteld in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995. Artikel 19, vierde lid, aanhef en onder f t/m h, luidt als volgt:
"Uit het administratief systeem van de effecteninstelling die uitsluitend orders voor rekening van cliënten aanbrengt bij effecteninstellingen die zijn ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21 van de wet, of deze activiteit verricht voor rekening van personen met wie de effecteninstelling een beheersovereenkomst heeft afgesloten, dient, onverminderd het eerste lid, voor zover van toepassing, dagelijks adequaat, per opdrachtgever onderverdeeld, te blijken: (...)
f. een overzicht van lopende orders die nog niet zijn uitgevoerd;
g. een maandelijks overzicht per fondssoort van het behaalde koersresultaat;
h. de wijze waarop de bepaling van het koersresultaat heeft plaatsgevonden."
Artikel 23 luidt: "De effecteninstelling dient klachten van cliënten op adequate wijze en binnen een redelijke termijn af te handelen."
Artikel 32 luidt: "De effecteninstelling dient te beschikken over een adequate klachten- administratie." In artikel 12, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 is, voor zover thans van belang, onder meer bepaald dat van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 vrijstelling wordt verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij:
a. (...)
b. (...)
c. (...)
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoeksters bedrijf bestaat sedert 1983. Sedert 14 januari 1997 beschikt zij over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.
- Haar directie wordt gevormd door E.A.J. van den Heuvel en W.H. de Redelijkheid.
- In vervolg op een gesprek d.d. 8 september 1998 in verband met een vergunningaanvraag van verzoekster vanwege een voorgenomen samenwerking, heeft verweerster verzoekster bij brief van 10 september 1998 onder meer meegedeeld dat tijdens het gesprek een drietal overtredingen van de Wte 1995 door Direct Invest is geconstateerd. Verweerster heeft verzoekster bij die gelegenheid gemaand met onmiddellijke ingang ervoor zorg te dragen dat Direct Invest maatregelen neemt.
- Naar aanleiding van voormelde aanvraag alsmede naar aanleiding van een aantal door verweerster ontvangen klachten en een televisieuitzending is door verweerster in de periode van 12 oktober tot en met 19 oktober 1998 een onderzoek bij verzoeksters bedrijf uitgevoerd. Dit onderzoek is uitgevoerd aan de hand van een door verweerster gehanteerd controleprogramma voor vermogensbeheerders.
- In rubriek 3. van het op grond van dit onderzoek uitgebrachte rapport d.d. 4 november 1998 - bij brief van 6 november 1998 aan verzoekster toegezonden - zijn de kernpunten van de bevindingen neergelegd.
Deze luiden als volgt:
"3. Kernpunten van de bevindingen
3.1Algemeen . Gebleken is dat de heer Van den Heuvel (bestuurder van DI) de STE in diverse gevallen niet tijdig, niet juist en niet volledig heeft geïnformeerd. 3.2AO/IC . De orderrouting voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. . Cliëntenremisiers waar DI gebruik van maakt geven orders door aan DI, of hebben orders doorgegeven aan toegelaten instellingen met medeweten van DI (soms onder gebruikmaking van de naam DI). Hierbij wordt door enkele cliëntenremisiers gebruik gemaakt van een eigen beleggingsbeleid. . De effectenadministratie voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. . De rapportage aan cliënten komt niet voort uit de eigen administratie en voldoet niet aan de eisen. . Ten tijde van het onderzoek was er geen duidelijk omlijnde klachtenprocedure dan wel klachtenadministratie. Hierdoor is op basis van de huidige gegevens niet na te gaan of de aangetroffen klachten juist zijn en op adequate wijze zijn afgehandeld. Tevens is de volledigheid en tijdigheid van de klachtenadministratie niet vast te stellen. . Ten tijde van het onderzoek was de regeling priv‚-transacties nog niet geheel geïmplementeerd en was er nog geen sprake van uitvoering van de procedures rond priv‚-transacties.
3.3Financieel . Een aantal posten in de kwartaalrapportage per 30 juni 1998 sluit niet aan met het grootboek van DI per 30 juni 1998. . DI betaalt zijn cliëntenremisiers provisie; het aantal cliëntenremisiers waar provisie aan wordt betaald is groter dan het aantal cliëntenremisiers dat aan de STE werd opgegeven. Voorts zijn enkele cliëntenremisiers niet genotificeerd. . Als gevolg van administratieve achterstanden worden niet alle facturen m.b.t. performance provisie aan de cliënten in rekening gebracht. Cliënten worden hierdoor verschillend behandeld. . DI berekent geen BTW over de beheer- en perfomance provisie die aan haar cliënten in rekening wordt gebracht. Er wordt dus ook geen BTW afgedragen aan de fiscus. Volgens de heer Van den Heuvel beschikt DI over een ruling van de belastinginspectie waaruit zou blijken dat hij geen BTW hoeft te berekenen en af te dragen. Een kopie van deze ruling dienen wij nog te ontvangen. . DI handelt voor eigen rekening in aandelen en opties. Deze posities zijn niet aan te merken als een beleggingsportefeuille. Het lijkt erop dat de posities in aandelen en opties in het eerste en tweede kwartaal van 1998 tussen de rapportagedata worden opgebouwd en vervolgens voor het moment van rapporteren aan de STE weer worden afgebouwd. Er is derhalve sprake van een handelsportefeuille.
3.4Reglementair
. De belangen van iedere individuele cliënt worden niet in alle gevallen gelijk behartigt. . Een wijziging in de groepsstructuur van DI is niet tijdig doorgegeven aan de STE. . Tijdens het onderzoek is sterk de indruk verkregen dat Combi Invest B.V., waarin onder meer de heer De Redelijkheid (directielid van DI) als aandeelhouder zit, vergunningplichtige dan wel notificatieplichtige activiteiten verricht zonder vergunning. . De performance van de portefeuilles van cliënten blijkt niet uit de effectenadministratie van DI. . Het uitgevoerde beleggingsbeleid was voor diverse cliënten zeer speculatief en wordt in bepaalde gevallen met geleend geld gefinancierd. Dit beleid komt niet overeen met de door DI gehanteerde beleggingsprofielen. . Voor tenminste ‚‚n cliënt blijkt buiten de cliëntenovereenkomst te zijn gehandeld. (...)
5. AO/IC en automatisering
(...) 5.2.1 Orderrouting/effectenadministratie (...) Orderrouting . Gebleken is dat DI stelselmatig orders van cliëntenremisiers heeft geaccepteerd in de wetenschap dat het doorgeven van orders door cliëntenremisiers wettelijk niet is toegestaan. De directie van DI heeft tijdens het onderzoek op vragen van de STE stelselmatig ontkend dat cliëntenremisiers orders doorgeven en zelfstandig de vermogens van cliënten beheren. Tijdens het onderzoek zijn fax-brieven aangetroffen waaruit blijkt dat cliëntenremisiers orders doorgegeven hebben aan DI. De periode waarover dit soort faxen is aangetroffen is van september 1997 tot halverwege juni 1998. In het gesprek van 19 oktober 1998 heeft de heer Van den Heuvel van DI na lang doorvragen toegegeven dat door DI orders van cliëntenremisiers zijn aangenomen. Enkele van deze cliëntenremisiers hanteren een eigen beleggingsbeleid. (...)
Effectenadministratie . De effectenadministratie voldoet niet aan de eisen zoals gesteld in artikel 19, lid 4 sub f tot en met h NR 1995. Hierin wordt gesteld dat uit de administratie per opdrachtgever (cliënt) moet blijken: - een overzicht van lopende orders die nog niet zijn uitgevoerd; - een maandelijks overzicht per fondssoort van het behaalde koers-resultaat; - de wijze waarop de bepaling van het koersresultaat heeft plaats- gevonden. Voorgaande wordt mede veroorzaakt doordat er geen koppeling bestaat tussen een koersinformatiesysteem en de effectenadministratie. DI voert evenmin consequent op dagbasis de koersen in van de effecten die haar cliënten in portefeuille hebben. Hierdoor worden de effecten niet tegen actuele waarde geadministreerd. Voor haar effectenadministratie maakt DI gebruik van het softwarepakket JAAD. . De posities van de cliënten in de effectenadministratie worden bijgewerkt aan de hand van de kopieën van de effectennota's van de banken. Hierdoor geeft de effectenadministratie niet dagelijks het juiste beeld van de portefeuille van de cliënten. . De wijze van archivering van ordertickets, effectennota's en portefeuille-overzichten is zodanig dat geen inzicht kan worden verkregen in de werking van de AO/IC procedures. Dit is in strijd met artikel 17 Bte 1995. In dit artikel wordt onder meer vermeld dat de effecteninstelling naar het oordeel van de toezichthouder dient te beschikken over een deugdelijke registratie van de verrichte diensten. De registratie dient de toezichthouder in staat te stellen na te gaan of de regels inzake bedrijfsvoering en financiële waarborgen worden nageleefd. . De posities per cliënt, in de effectenadministratie, worden alleen afgestemd met de positie-overzichten van de banken (ABN AMRO en ING) waar DI een gering aantal cliënten heeft ondergebracht. Voor de banken waar het gros van de cliënten is ondergebracht (Theodoor Gilissen, HSBC en Trust Trade) worden deze posities niet aangesloten. (...)" - Bij brief van 23 november 1998 heeft verzoekster naar aanleiding van het hiervoor vermelde onderzoeksrapport verweerster een overzicht gezonden van door haar te treffen dan wel inmiddels reeds getroffen maatregelen teneinde de gesignaleerde problemen op te lossen. - Op 25 november 1998 heeft verweerster verzoekster met toepassing van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen met betrekking tot verweersters voornemen tot intrekking van de vergunning. - Bij brieven van 7, 8 en 9 december 1998 heeft verzoekster verweerster aanvullende informatie toegezonden, onder meer bestaande uit een door verzoekster opgesteld overzicht aangemerkt als "stand van zaken met betrekking tot diverse getroffen en te treffen maatregelen". - Op 15 december 1998 heeft verweerster het thans bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Verweerster heeft in rubriek 2. van het bestreden besluit het volgende overwogen en besloten: "2.DE BESCHIKKING
2.1De directie van DI wordt gevormd door de heren Van den Heuvel en De Redelijkheid.
2.2De STE is van oordeel dat de heer De Redelijkheid onvoldoende deskundig is, althans, zij heeft gronden om daaraan ernstig te twijfelen. Deze gronden worden uiteengezet in paragraaf 3.
2.3De STE is van oordeel dat de heer Van den Heuvel onvoldoende deskundig is, althans, zij heeft gronden om daaraan ernstig te twijfelen. Deze gronden worden uiteengezet in paragraaf 3.
2.4De STE is van oordeel dat de heer De Redelijkheid onbetrouwbaar is, althans, zij heeft gronden om daaraan ernstig te twijfelen. Deze gronden worden uiteengezet in paragraaf 3.
2.5De STE is van oordeel dat de heer Van den Heuvel onbetrouwbaar is, althans, zij heeft gronden om daaraan ernstig te twijfelen. Deze gronden worden uiteengezet in paragraaf 3.
2.6De overige geconstateerde tekortkomingen, met name in de administratieve organisatie, zijn van dien aard en omvang dat niet voldoende aannemelijk is dat DI -met de huidige dan wel een nieuwe directie- in staat is om binnen een aanvaardbare termijn aan de daaraan bij of krachtens de Wte 1995 gestelde eisen te voldoen. Dit oordeel wordt nader gemotiveerd in paragraaf 4.
2.7De bescherming van de beleggers, in het bijzonder de huidige cliënten van DI, alsmede het verzekeren van de integriteit van de financiële sector, vereisen dat de vergunning van DI met onmiddellijke ingang wordt ingetrokken. Tegen voornoemde belangen wegen de belangen van de aandeelhouders en het personeel van DI en de overige met DI verbonden partijen niet op. Daarbij is van doorslaggevende betekenis dat wettelijke voorschriften zijn geschonden en nadat DI daarop is gewezen, de verboden gedragingen zijn blijven voortduren. Ook indien de directie zou worden vervangen, kan niet worden afgezien van intrekking van de vergunning nu de geconstateerde tekortkomingen in de administratieve organisatie van dien aard zijn dat het niet aannemelijk is dat DI in staat is om binnen een aanvaardbare termijn aan de daaraan bij of krachtens de Wte 1995 gestelde eisen te voldoen. Hetgeen door DI in haar brieven van 21 oktober 1998 en 23 van november 1998 is gesteld, alsmede hetgeen namens DI ter hoorzitting naar voren is gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. Gelet op het voorgaande beslist de STE als volgt: . De vergunning van DI wordt ingetrokken met onmiddellijke ingang. . Met toepassing van artikel 19, tweede lid Wte 1995, zullen de kredietinstellingen waar de cliënten van DI hun geld- en effectenrekening aanhouden worden verzocht de lopende overeenkomsten met hen af te wikkelen." In rubriek 3 heeft verweerster onder meer het volgende overwogen: "3.3 In dit verband zij er op gewezen dat verschillende (niet geregistreerde) instellingen zich in het maatschappelijk verkeer hebben bediend van de naam en/of het briefpapier van Direct Invest. Zonder hierbij uitputtend te zijn, zij gewezen op het navolgende: . J. van de Kolk Beleggingsadviesburo B.V. heeft op zijn visitekaartjes, op zijn briefpapier en enveloppen voorgedrukt de volgende tekst "Direct Invest Effecten J. van de Kolk". Deze bewoordingen worden ook gebruikt in de brochure die hij aan (potentiële) cliënten ter beschikking stelt. De brochure vermeldt o.a. "Direct Invest Effecten J. van der Kolk heeft haar domicilie in het Veluwse Voorthuizen. Vader en zoon Van de Kolk voeren het vrije beheer van een flink aantal cliënten verspreid over geheel Nederland" en "Samen met de collega's van Direct Invest Gouda ...". . De heren Oddens en Van Zanten gebruiken naar buiten toe de naam Direct Invest Amsterdam en gebruiken briefpapier met het adres, telefoonnummer, rekeningnummers en inschrijvingsnummer Kamer van Koophandel van Direct Invest B.V. te Gouda. De naam Direct Invest wordt ook gebruikt in de brochure die aan (potentiële) cliënten ter beschikking wordt gesteld. Van het gebruik van de naam en/of brief papier van DI door de in het voorgaande genoemde (aanvankelijk) niet geregistreerde cliëntenremisiers was DI op de hoogte. Dit wordt erkend door DI in haar brief van 23 november 1998; waarin DI stelt dat "... zij (de genoemde instellingen, STE) de handelsnaam van Direct Invest mochten gebruiken". Hierdoor is de indruk bij potentiële beleggers gewekt dat men zaken deed met een vergunninghoudende vermogensbeheerder. (...)
3.5Uit het onderzoek is gebleken dat cliëntenremisiers waar DI gebruik van maakt dan wel heeft gemaakt orders hebben doorgegeven aan DI. Tevens hebben cliëntenremisiers orders doorgegeven aan tot de AEX toegelaten instellingen. DI was daarvan op de hoogte. Immers, cliënten hebben een vermogensbeheerovereenkomst met DI. Om die reden ontvangt DI van de toegelaten instelling die de order uitvoert een afschrift van de effectennota. 3.6Per brief van 19 maart 1998, kenmerk bbh/ec98/336rf, heeft de STE DI erop gewezen dat een cliëntenremisier geen orders mag doorgeven. Na deze datum hebben cliëntenremisiers nog steeds orders doorgegeven. Dit blijkt onder meer uit diverse faxberichten welke zijn aangetroffen in de administratie van DI. Zonder uitputtend te zijn, zij gewezen op de volgende stukken: . een faxbericht verzonden 7 mei 1998 afkomst van Main Capital Investment (hierna: MCI) en gericht aan Trust Trade waaruit blijkt dat MCI - met gebruikneming van de naam Direct Invest- orders doorgeeft; . een faxbericht verzonden 3 juni 1998 afkomstig van Maka Vermogensbeheer te Veldhoven en gericht aan Theodoor Gilissen waaruit blijkt dat Maka -met gebruikneming van de naam Direct Invest- orders doorgeeft; . een faxbericht verzonden 17 juni 1998 en afkomstig van Direct Invest Amsterdam en gericht aan HSBC, waaruit blijkt dat Direct Invest Amsterdam orders doorgeeft.
3.7Bij brief van 16 jun 1998, kenmerk EH/MW/11.769, gericht aan de heer J. van der Kolk te Voorthuizen en ondertekend door de heer Van den Heuvel, en welke is gevoegd bij de brief van 21 oktober 1998 van DI aan de STE, wordt de heer Van de Kolk te kennen gegeven dat hij weliswaar geen orders op de FTA mag doorgeven, maar dat hij "uiteraard wel alle andere orders aan Theodoor Gilissen [kan] blijven door-geven".
3.8De heer Van den Heuvel heeft tijdens het onderzoek boven omschreven handelswijze mondeling bevestigd. Tevens is in een brief van 23 november 1998, ondertekend door de heren Van den Heuvel en De Redelijkheid, aangegeven dat de STE terecht heeft geconstateerd dat in een aantal gevallen cliëntenremisiers "niet slechts cliënten, maar ook orders [hebben] doorgegeven". Volgens DI betreft het hier vijf van de zeventien cliëntenremisiers. De hiervoor vermelde handelwijze, waarbij remisiers orders konden doorgeven aan zowel DI als tot AEX toegelaten instelling, sluit niet uit dat cliëntenremisiers ten behoeve van cliënten een eigen beleggingsbeleid voeren. Gebleken is dat dit ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. DI heeft in haar brief van 23 september 1998 erkend dat J. van der Kolk ten aanzien van personen die cliënt van DI waren, een eigen beleggingsbeleid heeft gevoerd.
3.9Ter hoorzitting is te kennen gegeven dat eerst in september 1998, derhalve meer dan vijf maanden nadat de STE erop had gewezen dat het doorgeven van orders door cliëntenremisiers in strijd met de wet is, deze handelwijze is beëindigd. Is het in strijd met de wet handelen als zodanig al als ernstig aan te merken, het gedurende lange tijd blijven voortduren van de verboden handelingen nadat DI daarop was gewezen is volstrekt onaanvaardbaar. Kennelijk is DI niet in staat geweest of bereid geweest een einde te maken aan de praktijk waarbij personen die cliënten bij DI hadden aangebracht zelfstandig orders hebben aangebracht bij DI of bij tot AEX toegelaten instellingen.
3.10 Voorts is gebleken dat de STE door DI niet juist en/of niet volledig is geïnformeerd. DI heeft de STE bij brief van 30 maart 1998, kenmerk EH/MW/11436 te kennen gegeven dat met ingang van de datum van de brief door MCI geen effectenorders meer worden doorgegeven. Verder geeft DI aan dat "met ingang van 27 maart 1998 aan de heer C. Groot een arbeidsovereenkomst is aangeboden en door hem is geaccepteerd. De heer Groot is derhalve een nieuwe medewerker van Direct Invest B.V. met als standplaats Amsterdam". Uit de brief van 29 april 1998 met het kenmerk EH/MW/11572 van DI ondertekend door de heer Van den Heuvel, gericht aan MCI blijkt dat DI de heer C. Groot machtigt om vanaf 1 mei 1998 rechtstreeks orders door te geven aan Trust Trade Amsterdam B.V. De heer C. Groot is nimmer in dienst getreden bij DI. Uit de eerdergenoemde fax van 7 mei 1998 van MCI blijkt dat MCI in ieder geval nog op of omstreeks die datum orders heeft doorgegeven. Op grond van het voorgaande kan vastgesteld worden dat DI de STE onjuist heeft geïnformeerd en/of niet heeft verhinderd dat haar remisier orders heeft doorgegeven aan een tot AEX toegelaten instelling, te weten Trust Trade. (...)
4.2Uit het onderzoek is gebleken dat DI geen adequate klachtenprocedure noch een adequate klachtenadministratie hanteerde. Het voorgaande is door DI bevestigd in haar brief van 23 november 1998. Het niet adequaat voeren van een klachtenadministratie is in strijd met artikel 32, NR 1995. Tevens is uit het onderzoek gebleken dat cliëntenremisiers die cliënten bij DI aanbrachten zelfstandig klachten konden afhandelen. Dit is in een gesprek met de heer Van den Heuvel op 19 oktober 1998 door hem desgevraagd bevestigd. Uit de brief van 21 oktober 1998 zonder kenmerk van DI gericht aan de STE blijkt dat DI reeds in 1997 op de hoogte was dat een aantal klachten van cliënten door de heer Van de Kolk waren opgelost. Uit het voorgaande volgt dat geen zekerheid bestaat omtrent de volledigheid van de aangetroffen klachten. (...)
4.4De effectenadministratie voldoet niet aan de eisen zoals gesteld in artikel 19, lid 4 sub f tot en met h, NR 1995. Uit het onderzoek is gebleken dat van nog niet uitgevoerde limiet-orders geen overzicht, als bedoeld in artikel 19, lid 4 sub f, NR 1995 wordt bijgehouden. Eveneens is gebleken dat de effectenadministratie zoals bijgehouden door DI niet gekoppeld is aan een koersinformatiesysteem. Als gevolg van het voorgaande bestaat niet een dagelijks inzicht in de stand van de portefeuille van de cliënt, is er geen overzicht van lopende orders die nog niet zijn uitgevoerd, zoals vereist ingevolge sub f, geen maandelijks overzicht per fondssoort van het behaalde koersresultaat, zoals vereist ingevolge sub g, en bestaat evenmin inzicht in de wijze waarop de bepaling van het koersresultaat heeft plaatsgevonden, zoals vereist ingevolge sub h. Er is vastgesteld dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 19, lid 4 sub f, g, en h, NR 1995." In rubriek 5.8 is het volgende besloten: "5.8 Wij zullen op grond van artikel 19, tweede lid, Wte 1995 de betrokken kredietinstellingen vragen de lopende overeenkomsten met uw cliënten af te wikkelen."
4. De gronden van het verzoek
Verzoekster heeft - zakelijk samengevat - de volgende gronden ter ondersteuning van haar verzoek aangevoerd. Verweerster heeft in strijd met de Awb en algemene beginselen van behoorlijk bestuur de vergunning van verzoekster ingetrokken en daardoor grote schade aan de vennootschap toegebracht. De continuïteit van verzoekster is in gevaar gebracht en de belangen van haar cliënten/beleggers zijn miskend. De beslissing is strijdig met het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding. Door verweerster is geen rekening gehouden met de bijzondere omstandigheden - aan haar bekend - zoals onder andere de voorgenomen aandelenoverdracht. Er is in dit stadium onvoldoende bewijs voor het oordeel dat de directie van verzoekster als ondeskundig en onbetrouwbaar moet worden aangemerkt. Ernstige twijfel daaraan is gelet op artikel 10 van het Besluit onvoldoende grond om een vergunning in te trekken. Ook ten aanzien van de tweede intrekkingsgrond, de vermeende gebrekkige administratieve organisatie, heeft verweerster niet voldaan aan de vereiste zorgvuldigheidsnormen. Verzoekster is van mening dat al op 9 december 1998 was voldaan aan nagenoeg alle administratieve aanpassingen die werden vereist krachtens de Wte 1995.
Zij wil voorts benadrukken dat de 54 verbeterpunten zoals door haar tijdens de hoorzitting d.d. 25 november 1998 aangekondigd niet moeten worden uitgelegd als zijnde 54 wettelijke tekortkomingen maar moeten worden gezien in het licht van het verder optimaliseren van de administratieve organisatie.
Ter zitting heeft verzoekster ter zake hiervan een copie overgelegd van een lijst, d.d. 19 november 1998, getiteld "Actiepunten n.a.v. onderzoek STE", inhoudende een overzicht van 54 punten.
De beslissing van verweerster is tevens in strijd met het evenredigheidsbeginsel daar onvoldoende rekening is gehouden met de nadelige gevolgen van de (onmiddellijke) intrekking van de vergunning voor belanghebbende en andere betrokkenen.
Er zijn inclusief de directie 9 personen voor hun bestaan van haar afhankelijk en 17 cliëntenremisiers worden in mindere of meerdere mate geraakt door de intrekking van de vergunning. Er heeft geen zorgvuldige belangenafweging plaatsgevonden.
Verzoekster heeft zich door een deskundige laten begeleiden om in een snel tempo alle vereiste wijzigingen in haar AO/IC door te voeren. Verzoekster verwijst in dit verband naar de uitspraak van de president van het College in de zaak Alpine Investments B.V., nr. 95/1462/113/226, waarin vergelijkbare omstandigheden tot toewijzing van de gevraagde voorziening hebben geleid. Het is bovendien, aldus verzoekster, nagenoeg een ongeschreven regel van het administratieve recht dat, alvorens is beslist op een bezwaarschrift, niet wordt overgegaan tot intrekking van de vergunning, om welke reden de president van het College in zo'n situatie nagenoeg zonder uitzondering een voorlopige voorziening verleent.
Verzoekster heeft in dat verband voorts betoogd dat verweerster slechts een beperkt aantal onderdelen van het onderzoekrapport aan het thans bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. Te verwachten valt dat voor zover er nog sprake zou zijn van manco's deze in elk geval ten tijde van het nemen van de beslissing op het bezwaarschrift zullen zijn verholpen. Het besluit is voorts strijdig met het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel. In andere - aan haar bekende - soortgelijke gevallen zijn niet dergelijke draconische maatregelen getroffen. Zij heeft zich bereid verklaard verstrekkende maatregelen met betrekking tot haar bestuurders te willen treffen teneinde de instelling te redden.
In het kader van de vergunningverlening is de destijds bestaande omschrijving van haar administratieve organisatie reeds door verweerster getoetst. Derhalve was verweerster van die bestaande situatie reeds op de hoogte zodat verzoekster niet verweten kan worden dat zij nu niet aan de wettelijke vereisten voldoet. Ten aanzien van de werkzaamheden zoals door de cliëntenremisiers verricht had verweerster haar in een veel eerder stadium moeten waarschuwen. Het begrip cliëntenremisier en het onderscheid tussen beleggings-advies en vermogensbeheer zijn bij uitstek begrippen die in de praktijk onvoldoende zijn uitgedragen om direct en zeer ingrijpende sancties te rechtvaardigen. Verzoekster heeft er actief aan gewerkt om in overleg haar beleid om te buigen en tot een nieuwe structuur te komen. De door verweerster aangevoerde gronden kunnen haars inziens de beslissing niet dragen, althans de motivering is niet deugdelijk. Ter adstructie daarvan heeft zij tenslotte ter zitting een notitie overgelegd waarin zij commentaar levert ten aanzien van een aantal punten in het bestreden besluit.
5. De beoordeling van het verzoek
Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) juncto artikel 19 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij het College, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Naar aanleiding van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld overweegt de president het volgende.
Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat de administratieve organisatie en het interne controlesysteem van verzoekster ten tijde van het nemen van het besluit van 15 december 1998 niet voldeden aan de vereisten zoals bij en krachtens de Wte 1995 omschreven. Verweerster heeft zich voor de adstructie van dat standpunt beroepen op een deel van de resultaten van een door haar uitgevoerd onderzoek. Uit dat deel - waarvan niet is gebleken dat dit in strijd met eisen van zorgvuldigheid tot stand is gekomen - heeft zij een onderdeel opgenomen in het gestelde onder punt 4.4 van het besluit ten aanzien waarvan thans om het treffen van een voorlopige voorziening wordt gevraagd.
Verzoekster heeft dit onderdeel van dat besluit ter zitting als volgt bestreden:
"Onjuist. Het is niet wettelijk verplicht dat de effectenadministratie is gekoppeld aan een koersinformatiesysteem. Er bestaat wel degelijk een dagelijks inzicht in de stand van de portefeuille. Als de portefeuille wordt opgeroepen wordt ter plekke de koers ingevoerd. (het kan dus eigenlijk niet actueler). Bovendien worden iedere ochtend de wijzigingen in de portefeuilles door de backoffice handmatig ingevoerd. De maandelijkse overzichten worden geleverd door de bank."
Geplaatst tegen de achtergrond van hetgeen op dit punt bij en krachtens de Wte 1995 van een administratieve organisatie wordt geëist - met name gelet op het bepaalde in artikel 19, lid 4, onder f tot en met h van de Nadere Regels 1995 - acht de president hetgeen door verweerster op dit punt in den brede gemotiveerd is aangedragen onvoldoende door verzoekster weersproken. Onbestreden is gebleven dat uit het administratief systeem van verzoekster ten tijde hier van belang niet dagelijks adequaat, per opdrachtgever onderverdeeld, blijkt van een overzicht van lopende orders die nog niet zijn uitgevoerd, van een maandelijks overzicht per fondssoort van het behaalde koersresultaat en niet, als voorgeschreven, op welke wijze de bepaling van het koersresultaat heeft plaatsgevonden. De enkele tegenwerping van verzoekster dat "de maandelijkse overzichten worden geleverd door de bank" acht de president voorshands ontoereikend om aannemelijk te doen zijn dat ter zake wel aan alle gestelde eisen wordt voldaan.
Gelet op het voorgaande heeft verweerster zich, naar voorlopig oordeel, op het standpunt kunnen stellen dat verzoekster ten tijde hier van belang niet meer voldeed aan bij of krachtens de Wte 1995 gestelde regels. Daarmee is gegeven dat verweerster alstoen de in artikel 19, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wte 1995, bevoegdheid kon uitoefenen om de aan verzoekster verleende vergunning in te trekken.
Ter voorlopige beoordeling staat vervolgens of verweerster in het onderhavige geval terecht van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. De omstandigheid dat het hier gaat om een al gedurende een aantal jaren legaal uitgeoefende bedrijvigheid, geeft aan het belang van de verzoekende partij op zich zelf een extra accent. Daartegenover staan echter de belangen met het oog waarop de Wte is gegeven, te weten het adequaat functioneren van de effectenmarkten en voorts het streven beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden. Bij de beoordeling van de door verweerster gemaakte afweging van de aldus omschreven belangen neemt de president het volgende in aanmerking. Naar voorlopig oordeel is voldoende komen vast te staan dat cliëntenremisiers in het verleden orders hebben doorgegeven aan verzoekster en in een enkel geval aan een tot de AEX toegelaten instelling.
Verweerster heeft naar voorlopig oordeel derhalve met recht geoordeeld dat verzoekster op ongeoorloofde wijze gebruik heeft gemaakt van de diensten van cliëntenremisiers, in weerwil van het daaromtrent bepaalde in artikel 7, Wte 1995 in samenhang gelezen met artikel 10, Wte 1995, en artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995.
Gebleken is bovendien dat deze werkwijze na expliciete waarschuwingen van de zijde van verweerster nog een flinke periode heeft voortgeduurd, zodat op zijn minst plaats is voor de conclusie dat bestuurders van verzoekster niet bij machte waren aan deze praktijken eerder een halt toe te roepen. De president merkt in dit verband tevens op dat de in punt 3.3 van het bestreden besluit geconstateerde gedragingen, zoals hiervoor in rubriek 3 weergegeven, niet door verzoekster zijn weersproken. Verzoekster heeft het overigens door verweerster op dit punt verzamelde feitenmateriaal op een enkel punt wel tegengesproken maar op hoofdlijnen de juistheid daarvan niet, althans niet overtuigend, bestreden.
Naar voorlopig oordeel van de president betekent de omstandigheid dat verzoekster zich gedurende langere periode met regelmaat heeft bediend van (verboden) gedragingen van een aantal cliëntenremisiers een ernstige inbreuk op de bij en krachtens de Wte 1995 gestelde regels, hetgeen voor verzoekster duidelijk moet zijn geweest en hetgeen verweerster verzoekster zwaar heeft kunnen aanrekenen.
Bovendien is gebleken dat de administratieve organisatie ten tijde van het nemen van het bestreden besluit op wezenlijke onderdelen niet voldeed aan de ter zake gestelde voorschriften. Het in dit verband door verzoekster aangevoerde argument dat zij vanwege de snelle groei van haar bedrijf nog niet geheel gereed was met het totstandbrengen van de vereiste administratieve organisatie legt reeds hierom weinig gewicht in de schaal omdat van een deskundig bestuur mag worden verwacht dat het ofwel zorgt dat de omvang en inrichting van de administratieve organisatie gelijke tred blijven houden met de groei van het bedrijf ofwel bewerkstelligt dat die groei wordt getemperd tot een niveau dat de capaciteit van de bestaande administratieve organisatie niet overstijgt. Het één noch het ander is evenwel gebeurd. Bovendien ontkracht dit argument van verzoekster haar stelling dat verweerster reeds bij de vergunningverlening van de bestaande situatie op de hoogte was. Kennelijk is het zo geweest dat verweerster de administratieve organisatie aanvankelijk heeft bezien tegen de achtergrond van de destijds bestaande situatie en dus voor verzoekster in een stroomversnelling terecht kwam.
Dat tenslotte de door verzoekster kennelijk in gang gezette operatie tot het aanbrengen van noodzakelijke verbeteringen in het administratieve systeem ten tijde van het nemen van het intrekkingsbesluit vrijwel zou zijn afgerond is niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt. De president komt te gereder tot dit oordeel nu op de door verzoekster ter zitting geproduceerde lijst van actiepunten onder meer staat vermeld:
"onderzoeken welk portefeuillemanagementsysteem de beste prijs -/kwaliteits- verhouding heeft en dat bestellen" en daarachter: "wordt nog onderzocht." Voorts heeft verweerster gesteld dat verzoekster niet beschikte over een adequate klachtprocedure.
Verzoekster heeft hierop ter zitting als volgt gereageerd: "ten tijde van het onderzoek was DI bezig om de klachtenadministratie op te zetten (dit was ook de reden dat de administratie op kantoor van mevr. mr. M.E.A. Hiskes-Willemse lag). Dat er tot die tijd nog geen klachtenadministratie was had als reden dat tot medio september '98 slechts 2 klachten door DI waren ontvangen. Overigens was al tijdens de controle de administratie gereed. De STE heeft echter na het eerste verzoek op de tweede dag van de controle niet meer om de klachtenadministratie gevraagd."
Naar het oordeel van de president is verzoekster er aldus evenmin in geslaagd aannemelijk te maken dat de bevindingen van verweerster op dit punt onjuist zouden zijn. Dat tot medio september 1998 slechts twee klachten door verzoekster waren ontvangen kan bezwaarlijk ten gunste van het standpunt van verzoekster pleiten. De ter zake toepasselijke regelgeving eist het bestaan van een adequate klachtprocedure immers los van de vraag of er al dan niet klachten worden ingediend. Hetgeen verzoekster op dit punt aanvoert is bovendien teminder overtuigend nu zij niet heeft weersproken dat clëintenremisiers zelfstandig, dat wil zeggen buiten verzoekster om, klachten konden behandelen en ook daadwerkelijk hebben behandeld. Dat verzoekster derhalve zelf weinig klachten heeft ontvangen is dan ook niet verwonderlijk.
Het geheel maakt voldoende aannemelijk dat de door de wetgever beoogde bescherming van beleggers en spaarders hier in in aanmerking te nemen mate niet, althans niet in toereikende mate, is geboden.
De president ziet, gelet op het voorgaande geen aanleiding voor het voorlopig oordeel, dat de intrekking van verzoeksters vergunning in het licht van de geconstateerde tekortkomingen hier een onevenredige reactie inhoudt in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen.
Verzoeksters argument dat verweerster in haar geval had behoren te kiezen voor een minder vergaande maatregel, zoals een aanwijzing tot onmiddellijke vervanging van de directie kan voorts, naar voorlopig oordeel, evenmin slagen. De president acht voldoende aannemelijk gemaakt dat met een dergelijke vervanging van leidinggevenden in het onderhavige geval immers niet op korte termijn een toereikende administratieve organisatie kan worden gegarandeerd, nog daargelaten dat een der directieleden voor 100% aandeelhouder is en dientengevolge bepaald niet is uit te sluiten dat deze niettemin overwegende invloed zou blijven behouden.
Dat verweerster in andere gevallen op grond van een vergelijkbaar feitencomplex tot het opleggen van een andere, minder zware maatregel zou hebben besloten is niet gebleken. Verzoekster heeft ook niet in concreto melding gemaakt van dergelijke gevallen.
Dat er tenslotte, aldus verzoekster, een gerede kans zou bestaan dat gezien de voortgang van het interne proces van verbetering, ten tijde van het nemen van de beslissing op haar bezwaarschrift geen aanleiding meer zal zijn om de intrekking van de vergunning te handhaven en dat er volgens vaste praktijk - verzoekster heeft in dit verband gewezen op de uitspraak van de president van 1 december 1995, no. 95/1462/113/226 - hierom aanleiding zou zijn om het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen, gaat, naar voorlopig oordeel, uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Blijkens het bepaalde in artikel 6:16 Awb, schorst, voor zover thans van belang, het bezwaar niet de werking van het besluit waartegen het is gericht, tenzij het bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Dat laatste doet zich hier niet voor. Derhalve heeft hier te gelden dat het besluit tot intrekking van de vergunning van 15 december 1998 nu daarbij niet anders is bepaald, onmiddellijke werking heeft.
Het instrument van de voorlopige voorziening is door de wetgever niet geïntroduceerd om die hoofdregel, ook niet bij besluiten tot intrekking van begunstigende besluiten, te verlaten. Wanneer er in voorkomend geval evenwel gegronde reden is om te twijfelen aan de validiteit van de grondslag waarop een zodanig besluit rust kan er aanleiding zijn een voorlopige voorziening, bestaande in een schorsing, te treffen. Dat laatste was het geval in de door verzoekster aangehaalde uitspraak. De daar aan de orde zijnde situatie doet zich, gelet op het hiervoor met betrekking tot de grondslag van het besluit van 15 december 1998 overwogene, niet voor. De door verzoekster in dit verband gesignaleerde parallel met de aangehaalde uitspraak is derhalve een vermeende. De president komt tot de slotsom dat de uit het bestreden besluit voor verzoekster voortvloeiende nadelige gevolgen niet opwegen tegen het belang van verweerster bij de onmiddellijke tenuitvoerlegging van dat besluit. Al hetgeen verzoekster overigens nog heeft aangevoerd kan daaraan niet afdoen.
Afweging van de betrokken belangen leidt derhalve tot afwijzing van het verzoek.
De president acht tenslotte geen termen aanwezig voor toepassing van het bepaalde bij artikel 8:75 van de Awb.
6. Beslissing
De president wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr R.R. Winter, fungerend president,
in tegenwoordigheid van mr J.A. Hoovers-Backaert, als griffier,
en uitgesproken in het openbaar op 30 december 1998.
w.g. R.R. Winter w.g. J.A. Hoovers-Backaert
Verzonden op: