ECLI:NL:RBROT:2019:10179 - Rechtbank Rotterdam - Ontslag op staande voet wegens vermeende diefstal niet ge...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8066515 \ VZ VERZ 19-18119

uitspraak: 10 december 2019

beschikking ex artikel 7:681 Burgerlijk Pro Wetboek van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats verzoeker] ,

verzoeker,

verweerder in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. M.S. van Dijk te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats verweerster] ,

verweerster,

verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,

gemachtigde: mr. T. Koenders te Uitgeest.

Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerster] genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het verzoekschrift, met producties, ontvangen op 27 september 2019;
het verweerschrift, tevens verzoek tot toekenning van de gefixeerde schadevergoeding en tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met producties;
de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door [verzoeker] overgelegde (fax)brieven van 11 en 15 november 2019, beide met producties;
de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door [verweerster] overgelegde faxbrief van 18 november 2019, met een productie;
de pleitaantekeningen aan de kant van [verzoeker] ;
de pleitaantekeningen aan de kant van [verweerster] .

1.2

De mondelinge behandeling is gehouden op 19 november 2019. [verzoeker] is in persoon verschenen, vergezeld van zijn echtgenote [echtgenote verzoeker] en vrienden [naam 1] en [naam 2] en bijgestaan door de gemachtigde, voornoemd. Namens [verweerster] zijn verschenen mevr. [naam 3] (directeur en gevolmachtigde) en [naam 4] (bedrijfsleidster/accountmanager), vergezeld van mevr. [naam 5] (zus van [naam 3] ) en bijgestaan door de gemachtigde, voornoemd. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

1.3

De beschikking is bepaald op heden.

2.De feiten

In de onderhavige procedure zal - voor zover van belang - van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1

[verweerster] is een groothandel in sportartikelen en daarmee aanverwante zaken.

2.2

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 15 september 1993 bij [verweerster] in dienst getreden. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van algemeen medewerker/magazijnmedewerker tegen een salaris van € 2.159,88 bruto per maand, exclusief emolumenten.

2.3

De werkzaamheden van [verzoeker] bestonden (onder meer) uit het helpen van klanten in de showroom, het inpakken van orders, het vullen en opruimen van het magazijn, het tellen van de voorraad en het helpen met laden en lossen van goederen.

2.4

[verzoeker] voerde daarnaast voor een klein deel van de dag werkzaamheden uit op de centrale computer in de winkel/het magazijn. Deze computer en [verzoeker] account werden ook door andere collega’s gebruikt. Achter de computer hingen op een geeltje de inloggegevens en het wachtwoord van [verzoeker] .

2.5

[verweerster] gebruikt het programma Accountview voor voorraadbeheer. Iedere werknemer heeft een eigen account met bepaalde rechten. Per computer kan éénmaal worden ingelogd in Accountview. Er kan vanaf verschillende computers wél worden ingelogd op een en hetzelfde account in Accountview. Als er gedurende 30 minuten geen activiteit is, dan logt het systeem vanzelf uit.

2.6

Ongeveer 16 jaar geleden toen de leiding van [verweerster] nog bij de vader van [naam 3] lag, is [verzoeker] onterecht beschuldigd van het stelen van geld uit de bedrijfsportemonnee. Later bleek dat dit geld was weggenomen door [naam 6] (medewerker inkoop bij [verweerster] , hierna ook: [naam 6] ). Aan [verzoeker] zijn voor deze onterechte beschuldiging nooit excuses gemaakt.

2.7

Sinds 1 september 2017 hebben [naam 3] en [naam 4] feitelijk de leiding over [verweerster] .

2.8

Op 21 augustus 2019 heeft [naam 4] een bestelling van vier doelnetten van Optisport Schiedam Sporthalbeheerder (hierna: Optisport) ontvangen. Vanwege vakantie van [naam 6] heeft [naam 4] een inkoop- en verkooporder gemaakt. Eén exemplaar van de verkooporder (de pakbon) gaat mee met de klant als de bestelling wordt opgehaald. Het andere exemplaar dient nadien naar de administratie te worden gebracht om gefactureerd te kunnen worden.

2.9

[verzoeker] heeft op 23 augustus 2019 telefonisch contact opgenomen met Optisport om door te geven dat de bestelling binnen was. Vervolgens heeft Optisport de bestelling op 26 augustus 2019 opgehaald en de factuur contant voldaan. [verzoeker] heeft de contante betaling in ontvangst genomen en de pakbon voorzien van een stempel ‘betaald’. [verzoeker] heeft de pakbon aan Optisport meegegeven.

2.1

Op 5 september 2019 heeft [naam 4] de inkoopfactuur van Van Beelen NTN B.V. bekeken. Zij heeft vervolgens geconstateerd dat de verkooporder (hiervoor onder 2.8) was verwijderd uit het systeem en dat er geen factuur voor Optisport was gemaakt. Zij heeft tevens geconstateerd dat volgens het computersysteem in de voorraadmutatie op dinsdagochtend 27 augustus 2019 onder het account van [naam 6] een wijziging is doorgevoerd: “minus vier zaalhockeynetten”. [naam 6] was toen nog op vakantie.

2.11

[naam 3] Wollrabe en [naam 4] hebben vervolgens eveneens op 5 september 2019 met alle werknemers gesproken en hen met deze bevindingen van [verweerster] geconfronteerd.

2.12

Vervolgens heeft op 6 september 2019 opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 3] en [naam 5] en [verzoeker] . [verweerster] heeft [verzoeker] bij brief van diezelfde datum het volgende bericht gestuurd:

“(…) Naar aanleiding van ons gesprek vandaag op kantoor te Rotterdam, bevestig ik hierbij schriftelijk dat je met onmiddellijke ingang bent geschorst.

Reden hiervoor is het verdwijnen van contanten, verkooporders en voorraadmutaties over een langere periode, waarbij vandaag na bekentenis is gebleken dat jij hier verantwoordelijk voor bent.

Als verklaring die jij voor bovengenoemde handelingen gaf was dat jij je gekleineerd voelde door de eigenaar van de [verweerster] , dhr. [naam eigenaar] .

Wij gaan ons verder beraden en juridisch advies inwinnen voor de te nemen stappen en zullen hier met jou nog contact over opnemen. (…)”

2.13

Bij e-mail van 9 september 2019 heeft [verweerster] [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek op 11 september 2019. Bij e-mail van 10 september 2019 heeft [verzoeker] [verweerster] bericht dat het gesprek van 11 september 2019 niet door kan gaan omdat zijn gemachtigde eerst de bewijsstukken van [verweerster] wil ontvangen.

2.14

Op 11 september 2019 heeft geen gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] en [verzoeker] . De gemachtigden van partijen hebben op die datum (en daarna) wel met elkaar gecommuniceerd. De gemachtigde van [verzoeker] heeft aangegeven dat [verzoeker] na ontvangst van de bewijstukken graag een gesprek wil met [verweerster] .

2.15

[verweerster] heeft [verzoeker] op 12 september 2019 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief van die datum luidt - voor zover van belang - als volgt:

“(…) Hierbij bevestig ik dat wij ons genoodzaakt zien jouw arbeidsovereenkomst met [verweerster] met onmiddellijke ingang te beëindigen op grond van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Toelichting

Vrijdag 6 september 2019 hebben wij jou geschorst, omdat wij hebben geconstateerd dat jij geld hebt gestolen/verduisterd.

Op donderdag 5 september 2019 stuitte [naam 4] op een inkoopfactuur voor een order die zij eerder persoonlijk besteld had voor een klant. Het betrof een order van vier doelnetten bij Van Beelen NTN B.V. Deze order had zij op 21 augustus 2019 handmatig ingevoerd. De order – met de mededeling dat de klant cash wilde betalen – is onder jouw aandacht gebracht met het verzoek de klant te contacten als de order ontvangen was.

Het viel [naam 4] vervolgens op dat er slechts twee netten waren vermeld op de factuur, terwijl zij er vier had besteld. Hierop heeft [naam 4] aan jou gevraagd hoe dit kan, waarop jij antwoordde dat het ging om twee sets. Jij vertelde daarbij dat de order al was afgehaald en voegde daaraan toe dat de contante betaling door jou op het bureau van [naam 3] zou zijn gelegd. Het ging – volgens jou – om € 360,00. Je noemde dit bedrag zelf. Rekening houdende met de korting van 10 % die deze klant normaal kreeg, had het eigenlijk € 325,00 moeten zijn (maar dat terzijde).

Dit geld is niet aangetroffen op het bureau van [naam 3] . Hierop heeft [naam 4] Accountview geraadpleegd. Er bleek op 27 augustus 2019 een voorraadmutatie te zijn gemaakt op naam van [naam 6] voor deze order. [naam 6] was echter die week op vakantie. Er is direct met alle personeelsleden een individueel gesprek gevoerd om dit te bespreken. Het viel op dat jij je heel zenuwachtig gedroeg.

Uit de Audit Trail van Accountview bleek dat jij op dinsdag 27 augustus 2019 ’s ochtends om 08:44:17 uur hebt ingelogd, dat je om 08:57:49 uur uitlogt, om 08:58:10 uur inlogt onder de naam van [naam 6] , en om 08:58:59 uur weer uitlogt en om 08:59:16 weer onder jouw eigen naam inlogt. (…)

Uit de voorraadmutaties blijkt dat op dat moment (om 08:58:53 uur) een voorraadmutatie met betrekking tot de doelnetten heeft plaatsgevonden. (…)

De camerabeelden bevestigen dat jij achter de computer staat op het moment van in- en uitloggen en het aanmaken van de voorraadmutatie. Voorts is uit de RDS gegevens gebleken dat de computer van [naam 6] niet aan is geweest de bewuste dag.

Op vrijdag 6 september 2019 hebben wij jou geconfronteerd met deze bevindingen. Je hebt die dag erkend en eerlijk toegegeven dat jij het geld, dat contant was afgerekend (€ 360,00) had toegeëigend en dat dit niet de eerste keer was dat jij dit had gedaan.

Op een kwade toon voegde je daar aan toe dat je dit hebt gedaan, omdat de oprichter/eigenaar en de vader van [naam 3] jou altijd gekleineerd heeft. Hierop hebben wij jou met onmiddellijke ingang geschorst voor verder onderzoek naar de omvang van de andere gevallen waarin jij op dezelfde manier hebt gehandeld.

Hoor- en wederhoor

Op maandag 9 september jl. hebben wij juridisch advies ingewonnen en hebben wij jou uitgenodigd voor een gesprek op woensdag 11 september 2019 om 15.00 uur om het over de situatie en mogelijke consequenties te hebben. Voor ons was daarbij ook van belang of jij zelf meer inzicht wilde geven in de omvang van de keren dat jij geld hebt gestolen/verduisterd.

Uit Audit Trail blijkt namelijk vaker dat er (in 2019 zeker meer dan 25 keer) binnen zeer korte tijd door jou wordt uitgelogd, wordt ingelogd onder de naam van [naam 6] voor een voorraadmutatie en vervolgens weer door jouzelf wordt ingelogd. Om dit allemaal tot in detail uit te zoeken kost ons veel tijd.

Op dinsdag 10 september 2019 heb je ons per e-mail laten weten dat je niet zou komen naar de winkel en dat je een advocaat in de arm had genomen.

Op woensdag 11 september 2019 heeft onze advocaat telefonisch contact gehad met jouw advocaat. Jouw advocaat liet weten dat jij ontkent dat je het geld hebt verduisterd (ondanks de eerdere erkenning op 6 september 2019). Dat suggereert dat wij zouden liegen en dat jij ons onterecht beschuldigt van het onder druk zetten van jou, terwijl wij juist heel zorgvuldig met deze situatie zijn omgegaan. Dit hebben we meegewogen bij ons besluit.

Wij vinden jouw ontkenning niet geloofwaardig. Gezien de vaststaande feiten en de informatie die we vandaag nog kregen van ons ICT-bedrijf, namelijk een bevestiging dat de handelingen zoals blijken uit Audit Trail alleen via de computer waar jij gebruik van maakte, kunnen zijn uitgevoerd. Bovendien hadden wij verwacht – als je onterecht zou zijn beschuldigd – dat je de kans om met ons daarover in gesprek te gaan met twee handen zou hebben aangepakt.

Behalve het meenemen van contant geld – wat je erkend hebt-, heb je ook zonder autorisatie veranderingen in Accountview doorgevoerd, waartoe jij niet bevoegd was. Dit is – voor zover wij hebben kunnen nagaan – meermaals gebeurd.

Uit de videobeelden is ook gebleken dat jij een polsbrace uit het schap hebt gepakt en je tas hebt gestopt. Deze heb je de volgende dag weer teruggelegd. Over het meenemen van een polsbrace is geen overleg met ons geweest. (…)

Gevolgen ontslag op staande voet

Het ontslag op staande voet heeft tot gevolg dat jouw arbeidsovereenkomst met [verweerster] met ingang van vandaag, 12 september 2019, ten einde is gekomen en dat je geen recht meer hebt op loon. (…)”

2.16

Op herhaald verzoek van [verzoeker] (en zijn gemachtigde) om bewijsstukken (waaronder camerabeelden) te overleggen is door [verweerster] niet gereageerd.

3.Het verzoek en de grondslag daarvan

3.1

[verzoeker] heeft - na wijziging van zijn verzoek - verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van:

primair

een billijke vergoeding van € 66.072,00 bruto;
een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 10.730,29 bruto;
de wettelijke transitievergoeding van € 25.846,00 bruto;

subsidiair

- de wettelijke transitievergoeding van € 26.429,00 bruto voor het geval geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet;

in beide gevallen

de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen, tot aan de dag der algehele voldoening;
de proceskosten.

3.2

Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] - voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1

Het ontslag op staande voet is niet gerechtvaardigd nu van hoor- en wederhoor geen sprake is. [verweerster] heeft [verzoeker] zonder nadere aankondiging overvallen met ernstige verwijten gebaseerd op blijkbaar zeer gedetailleerde gegevens die zij niet aan [verzoeker] heeft getoond. Hiermee is [verzoeker] beroofd van de kans om voorafgaande aan het ontslag op staande voet een deugdelijk onderzoek te doen waarbij die feiten al dan niet zouden kunnen komen vast te staan. Het ontslag is bovendien niet onverwijld gegeven nu [verweerster] stelt op 6 september 2019 al het bewijs voor onrechtmatig handelen van [verzoeker] had, terwijl zij pas op 12 september 2019 tot ontslag op staande voet is overgegaan. [verweerster] heeft geen deugdelijk bewijs geboden van de aanwezigheid van een dringende reden. Tot slot ontbeert het ontslag op staande voet voldoende rechtsgrond en is mede vanwege de ernstige gevolgen voor [verzoeker] onaanvaardbaar.

3.2.2

[verzoeker] heeft zich niet schuldig gemaakt aan diefstal/verduistering.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat hij de contante betaling van Optisport op 26 augustus 2019 van € 360,00 in ontvangst heeft genomen, dit in een enveloppe in zijn lade heeft gelegd en dat hij er verder niet meer aan heeft gedacht. Toen hij zijn i-Phone stekker terug in zijn la legde zag hij de enveloppe weer en heeft hij deze op maandagochtend 2 september 2019 op het bureau van [naam 3] gelegd.

De verklaringen van [naam 7] en [naam 8] zijn van nul en generlei waarde omdat zij verklaren over 26 en 27 september 2019. Deze data dateren van ná het ontslag op staande voet. Daar komt bij dat [verzoeker] niet op 27 augustus 2019 (voor zover die datum was bedoeld) maar op 2 september 2019 het geld op het bureau van [naam 3] Wollrabe heeft gelegd. Op die laatste datum zien bedoelde verklaringen niet.

[verzoeker] betwist dat hij de door [verweerster] aan hem verweten gedragingen heeft bekend. Wel heeft hij op enig moment na druk bij ondervragingen van [naam 3] en [naam 4] gezegd
“Wat wil je horen? Dat ik het bedrag heb gestolen? Ok. Ik beken wel. Is dat wat je wilt horen?”. Iets meer of iets anders heeft [verzoeker] niet bekend.

3.2.3

[verzoeker] heeft aangevoerd dat hij vanuit zijn functie de voorraad diende te beheren. Daarvoor had hij toegang tot het voorraadbeheersysteem. Op enig moment heeft [verzoeker] nieuwe inloggegevens gekregen waarmee hij niet meer in het voorraadbeheersysteem kon. Om zijn werk alsnog wel te kunnen uitvoeren gebruikte hij zijn oude inloggegevens waarmee hij nog wel in het voorraadbeheersysteem kon. [verzoeker] gebruikte niet de inloggegevens van [naam 6] , die inloggegevens kende hij ook niet. [verzoeker] weet niet van een afspraak dat hij per december 2018 geen voorraadmutaties meer mag uitvoeren.

3.2.4

[verzoeker] betwist dat hij een “truukje” heeft uitgehaald zoals door [verweerster] wordt gesteld (verkort weergegeven als: uitloggen [naam 9] -inloggen [naam 6] -uitloggen [naam 6] -inloggen [naam 9] en dat alles binnen een tijd van enkele minuten).

Uit het rapport van de systeembeheerder (productie 9 verweerschrift) blijkt niet dat de wijzingen zijn doorgevoerd vanaf de computer van [verzoeker] . Evenmin blijkt daaruit dat de wijziging is uitgevoerd door [verzoeker] of dat hij de verkooporder heeft verwijderd. [verweerster] heeft ook geen volledig overzicht verstrekt, er waren op 27 augustus 2019 immers vier computers in de cloud-omgeving actief maar niet van alle computers is een overzicht overgelegd.

Uit de in- en uitlog tijden van Accountview (productie 14) volgt dat in ieder geval op 9 dagen [naam 6] 2x is ingelogd terwijl ook [naam 9] is ingelogd, zodat iemand anders dan [naam 9] als ‘tweede [naam 6] ’ heeft ingelogd (randnummer 59 pleitaantekeningen [verzoeker] ).

Bovendien volgt uit een vergelijking van de in- en uitlogtijden met het tijdstip van de voorraadmutaties niet dat de voorraadmutaties door [verzoeker] zijn uitgevoerd. Bij bijna alle mutaties waarvan wordt gesteld dat [verzoeker] deze zou hebben verwerkt, blijkt dat er op het moment van de mutaties tweemaal als [naam 6] is ingelogd. De voorraadmutaties kunnen op die dagen door meerdere mensen zijn uitgevoerd: door [naam 6] , [naam 3] of [naam 4] of [naam 7] . Deze kennen immers allemaal het wachtwoord van [naam 6] . Daarbij komt dat in die gevallen sprake is van lange inlogperioden als [naam 6] en niet van snel in- en uitloggen, hetgeen niet overeenkomt met het vermeende “truukje”.

3.2.5

[verzoeker] heeft de polsbrace alleen even meegenomen om deze te passen bij zijn vrouw die een polsbrace nodig heeft. Hij heeft de polsband daarna netjes en niet sneaky - zoals door [verweerster] wordt gesuggereerd - teruggelegd.

3.2.6

Omdat het ontslag op staande voet niet aan de wettelijke vereisten voldoet, heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. [verzoeker] maakt daarom aanspraak op:

een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 10.730,29 bruto, over de periode 12 september 2019 tot 1 februari 2020;
de transitievergoeding van € 25.846,00 bruto;
een billijke vergoeding van € 66.072,00 bruto. [verweerster] heeft ernstig verwijtbaar jegens [verzoeker] gehandeld door hem tegen beter weten in te beschuldigen van het verduisteren van gelden en hem in eer en goede naam geschaad. [verzoeker] had bij voortzetting van het dienstverband zeker goede vooruitzichten gehad om nog langere tijd in dienst te blijven nu hij goed functioneerde en de onderneming financieel gezond is. Zijn vooruitzichten op een vergelijkbare functie zullen bemoeilijkt worden nu [verzoeker] is bestempeld als fraudeur.

4.Het verweer

4.1

Het verweer van [verweerster] strekt tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente. Daartoe heeft [verweerster] - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd.

4.1.1

[verweerster] heeft een valide dringende reden en heeft voortvarend en zorgvuldig gehandeld voordat zij tot ontslag op staande voet is overgegaan. Teneinde aan het beginsel van hoor- en wederhoor te voldoen heeft [verweerster] [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek op 11 september 2019, maar dat gesprek is door [verzoeker] afgeslagen.

4.1.2

[verzoeker] heeft geld weggenomen en heeft dat geprobeerd te verdoezelen door een voorraadmutatie aan te maken. Het geld dat [verzoeker] in ontvangst heeft genomen van Optisport is niet aangetroffen op het bureau van [naam 3] en ook niet ergens anders. [naam 7] en [naam 8] hebben verklaard dat zij het geld niet hebben gezien en ook niets weten van het verwijderen van de verkooporder of het aanmaken van de voorraadmutatie. Toen [naam 3] en [naam 4] [verzoeker] op 5 september 2019 confronteerden met hun bevindingen gedroeg hij zich extreem zenuwachtig. Hij praatte hard, zweette veel en at heel veel dropjes achter elkaar. Hij had geen verklaring en stelde dat hij geen voorraadmutaties kon doen en dat hij wel moest zijn gehackt. Tijdens het vervolggesprek op 6 september 2019 heeft [verzoeker] bekend dat hij meer dan eens gelden heeft weggenomen. Hij verklaarde:
“Weet je waarom ik het heb gedaan? Omdat jouw vader mij altijd gekleineerd heeft, daarom!”.

4.1.3

In november 2018 heeft [verweerster] besloten de toegang tot bepaalde delen van het computersysteem in lijn te brengen met de taken en verantwoordelijkheden van de medewerkers. Eén van de veranderingen was dat [verzoeker] per begin december 2018 wel voorraadmutaties kon voorbereiden, maar niet langer voorraadmutaties kon doorvoeren. De rechten van het bestaande account van [verzoeker] zijn aangepast, van een oud (of nieuw) account is geen sprake. De afspraak was dat [verzoeker] in het vervolg de voorraadmutaties zou klaarzetten voor [naam 6] , die bevoegd was om deze goed te keuren en door te voeren. Enkele weken was de samenwerking ook op deze manier, totdat [verzoeker] aan [naam 6] liet weten dat hij een manier had bedacht om voortaan zelf voorraadmutaties door te voeren. [naam 6] heeft hiertegen niet geprotesteerd en dit ook niet gemeld bij de [naam 3] en [naam 4] . Het kan niet anders dan dat [verzoeker] , de instructie van [verweerster] heeft genegeerd c.q. omzeild door met de inloggegevens van [naam 6] in Accountview in te loggen en voorraadmutaties door te voeren.

4.1.4

[verweerster] heeft meerdere verdachte in- en uitlogpogingen tussen de accounts van [verzoeker] en [naam 6] geconstateerd die zijn uitgevoerd op de vaste computer van [verzoeker] .

De systeembeheerder heeft bevestigd dat op 27 augustus 2019 vanaf het IP-adres te Rotterdam van [verweerster] vier computers in de Cloud-omgeving actief waren: de computer van [naam 8] , [naam 7] , [naam 4] en [verzoeker] . Alleen op de computer van [verzoeker] is op 27 augustus 2019 tussentijds in- en uitgelogd. [naam 6] was op vakantie en heeft op die dag ook geen gebruik gemaakt van zijn online werkomgeving. Uit de audittrail volgt dat sinds 28 februari 2019 tientallen keren door [verzoeker] is in- en uitgelogd, kort nadat onder het account van [naam 6] een voorraadmutatie werd doorgevoerd.

4.1.5

Voor het meenemen van de polsbrace heeft [verweerster] geen toestemming gegeven.

5.Het zelfstandige tegenverzoek van [verzoekster]

5.1

Bij wijze van zelfstandig tegenverzoek heeft [verzoekster] - na wijziging ingegeven door de wijziging van het verzoek van [verweerder] - verzocht:

voor recht te verklaren dat het op 12 september 2019 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven;
[verweerder] te veroordelen aan [verzoekster] te betalen:

o een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 3.732,28 bruto;

o de onderzoekskosten van Lucrasoft Systems B.V. van € 328,13;

o het door hem toegeëigende bedrag van € 360,00;

- te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding ten last van [verzoekster] , met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

5.2

Het verweer van [verweerder] strekt - kort gezegd - tot afwijzing van het zelfstandige tegenverzoek van [verzoekster] .

5.3

De overige stellingen van partijen worden - voor zover van belang - bij de beoordeling betrokken.

6.De beoordeling

in het verzoek van [verzoeker]

6.1

heeft het onderhavige verzoek tijdig ingediend, omdat dit ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 sub a BW is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door [verweerster] is beëindigd.

6.2

Nu [verzoeker] ter zitting zijn primaire verzoek (tot vernietiging van de opzegging) heeft ingetrokken betekent dit dat [verzoeker] zich neerlegt bij het ontslag op staande voet van

12 september 2019. Daarmee is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op die datum is geëindigd en zal worden toegekomen aan de beoordeling van de verzoeken van [verzoeker] tot toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, transitievergoeding en billijke vergoeding. In dat kader dient beoordeeld te worden of [verweerster] op juiste gronden [verzoeker] op staande voet heeft ontslagen en of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] . Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

hoor- en wederhoor

6.3

Partijen twisten allereerst over de vraag of [verweerster] het beginsel van hoor- en wederhoor in acht heeft genomen. Met het gesprek van 6 september 2019 heeft [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter een aanvang gemaakt met het horen van [verzoeker] kant van het verhaal. Vervolgens heeft [verweerster] [verzoeker] op 9 september 2019 uitgenodigd om dit gesprek voort te zetten op 11 september 2019. Dat gesprek is door [verzoeker] afgezegd omdat zijn gemachtigde eerst de bewijsstukken wilde ontvangen. Hoewel dat niet onbegrijpelijk is, is het daardoor wel [verzoeker] geweest die - door (ook daarna) vast te houden aan dit verzoek - in de hand heeft gewerkt dat een vervolggesprek is uitgebleven. Niet valt in te zien waarom [verweerster] de (inhoud van) de bewijsstukken op voorhand aan [verzoeker] heeft moeten verstrekken en deze niet tijdens het vervolggesprek aan [verzoeker] kon tonen. Nu het de vrije keuze van [verzoeker] was, in samenspraak met zijn gemachtigde, om geen vervolg te geven aan het door [verweerster] horen van zijn kant van het verhaal op 11 september 2019 kan niet aan [verweerster] worden tegengeworpen dat zij in strijd met het beginsel van hoor- en wederhoor heeft gehandeld.

onverwijldheid

6.4

Indien er naar de mening van de werkgever sprake is van een dringende reden moet zij de arbeidsovereenkomst onverwijld opzeggen onder gelijktijdige mededeling van de reden voor het ontslag. De verplichting van onverwijlde mededeling van artikel 7:677 lid 1 BW Pro strekt er toe te waarborgen dat voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de werkgever hebben gebracht tot beëindiging van de dienstbetrekking en volgens vaste rechtspraak moet de wederpartij na (onverwijlde) mededeling zich erover kunnen beraden of zij de opgegeven dringende reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De mededeling hoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen.

6.5

Gelet op de datum waarop [verweerster] kennis heeft genomen van de vermeende gedragingen van [verzoeker] , namelijk 5 september 2019, heeft zij naar het oordeel van de kantonrechter voldoende voortvarend gehandeld. [verweerster] heeft aangevoerd dat een algemeen beeld bestond over verdachte in- en uitlogpogingen tussen de accounts van [naam 9] en [naam 6] maar dat zij dit nog niet tot in detail had onderzocht. In zoverre beschikte [verweerster] op 6 september 2019 over alle informatie, maar behoefde de informatie nader onderzoek. Als goed werkgever mocht een nader onderzoek ook van [verweerster] worden verwacht. Bovendien heeft [verweerster] onweersproken gesteld dat zij op 12 september 2019 een bevestiging heeft gekregen van haar ICT-bedrijf dat de handelingen alleen via de computer waar [verzoeker] gebruik van maakte kunnen zijn uitgevoerd. Gelet op het voorgaande heeft [verweerster] geen onaanvaardbare lange tijd laten verstrijken voordat zij [verzoeker] op grond van de aan hem kenbaar gemaakte redenen op staande voet heeft ontslagen. Het voorgaande brengt met zich dat aan de voorwaarde van onverwijldheid is voldaan. Met de uitvoerige ontslagbrief van 12 september 2019 heeft [verweerster] bovendien aan het mededelingsvereiste voldaan.

dringende reden

6.6

Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling of er sprake is van een dringende reden dient gelet te worden op alle feiten en omstandigheden van het geval. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever (zie Hoge Raad 24 oktober 1986, NJ 1987, 126). Voor de beoordeling van de vraag of het door [verweerster] aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [verzoeker] opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 12 september 2019 maatgevend en wordt het geschil afgebakend door de daarin genoemde verwijten.

6.7

Hoewel de spreekwoordelijke bal is gaan rollen door het ontbreken van de verkoopfactuur van Optisport, wordt het verwijderen van bedoelde verkoopfactuur niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. Hetgeen partijen terzake hebben aangevoerd behoeft dan ook geen bespreking. De verwijten die [verweerster] [verzoeker] maakt kunnen kort gezegd worden samengevat als: het stelen/verduisteren van geld, het onbevoegd doorvoeren van mutaties en het meenemen van de polsbrace.

polsbrace

6.8

Om met dat laatste te beginnen: hoewel [verzoeker] heeft erkend dat hij de polsbrace heeft meegenomen (en vervolgens weer heeft teruggelegd) is deze grond onvoldoende voor een ontslag op staande voet. Gelet op het lange en smetteloze dienstverband van [verzoeker] had een waarschuwing voor deze gedraging veel meer op zijn plaats geweest.

stelen/verduisteren geld6.9 Ten aanzien van het stelen/verduisteren van het contante geld wordt als volgt overwogen. Volgens [verweerster] heeft [verzoeker] het contante geld verduisterd en dit in het gesprek van 6 september 2019 bekend. [verzoeker] heeft zijn verklaring uitgelegd in het licht van de externe druk die door [naam 3] en [naam 4] is uitgeoefend. Dat sprake was van druk staat tussen partijen wel vast en volgt ook uit de eigen verklaringen van [naam 3] en [naam 4] (producties 17 en 18 verweerschrift).

6.1

[verweerster] lijkt de bevestiging van haar stelling dat [verzoeker] het geld wel moet hebben gestolen/verduisterd deels te zoeken in [verzoeker] “extreem zenuwachtige” gedrag tijdens het gesprek van 6 september 2019. De kantonrechter acht [verzoeker] gedrag niet onbegrijpelijk gezien de eerdere onterechte beschuldiging van [verzoeker] van diefstal uit de bedrijfsportemonnee (zie hiervoor onder 2.6).

6.11

In het licht van de gemotiveerde betwisting en de uitdrukkelijke ontkenning door [verzoeker] en aangezien er bovendien geen direct bewijs is dat [verzoeker] het geld heeft gestolen of verduisterd, kan daarvan niet worden uitgegaan. Immers, valt niet uit te sluiten dat voor het niet aantreffen van het contante geld in het kantoor van [naam 3] Wollrabe een andere (aannemelijke) verklaring kan worden gegeven.

het onbevoegd doorvoeren van mutaties

6.12

Zelfs als in december 2018 met [verzoeker] is afgesproken dat hij geen voorraadmutaties meer mag doorvoeren - hetgeen hij betwist - is daar blijkens de verklaring van [naam 6] niet consequent gevolg aan gegeven. [naam 6] heeft immers verklaard dat [verzoeker] de voorraadmutaties en het verwijderen van orders op enig moment weer is gaan doen. Dat hij daarvan kennelijk wist maar hiervan geen melding heeft gemaakt, maakt het doorvoeren van voorraadmutaties om die reden al niet ontslagwaardig. [naam 6] verklaart dat [verzoeker] een ‘maniertje’ zou hebben gevonden, maar stelt niet dat [verzoeker] daarvoor zijn inloggegevens gebruikte, hetgeen wel voor de hand zou liggen. [verzoeker] heeft betwist dat hij over de inloggegevens van [naam 6] beschikte, terwijl [verweerster] niet heeft aangevoerd dat hij die inloggegevens wel kende. Reeds om die reden is de stelling van [verweerster] onnavolgbaar dat [verzoeker] heeft ingelogd op het account van [naam 6] .

6.13

In het gesprek van 6 september 2019 alsmede in de ontslagbrief van 12 september 2019 stelt [verweerster] dat op de camerabeelden te zien is dat [verzoeker] achter de computer in het magazijn zit ten tijde van de mutatie op 27 augustus 2019. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [verweerster] verklaard dat [verzoeker] in het magazijn rondloopt en uiteindelijk buiten beeld verdwijnt en dat niet te zien is dat hij achter de computer zit. Hetgeen [verweerster] over de camerabeelden heeft geschreven in de ontslagbrief van 12 september 2019, is, bij gebreke van enige onderbouwing ter staving, dan ook niet juist. Het aanbod van [verweerster] om de camerabeelden alsnog over te leggen wordt als tardief en niet ter zake dienend, gelet op wat op die beelden volgens [verweerster] te zien zou zijn, verworpen.

6.14

[verzoeker] heeft betwist dat kan worden vastgesteld dat door hem en vanaf de door hem gebruikte computer is ingelogd op het account van [naam 6] . De stelling van [verweerster] dat dit volgt uit de door haar overgelegde producties 12 en 14, is voor de kantonrechter onnavolgbaar. Beide producties geven immers slechts inzage in de in- en uitlogtijden van [verzoeker] en [naam 6] , maar koppelen deze niet aan een specifieke computer. Bovendien zijn niet de in- en uitlogtijden van alle aanwezige werknemers meegenomen. Daar komt bij dat tussen partijen vaststaat dat de computer in het magazijn die door [verzoeker] werd gebruikt, bij afwezigheid van [verzoeker] ook door andere collega’s werd gebruikt en dat die collega’s dan inlogden op het account van [verzoeker] . Niet valt uit te sluiten dat via het account van [verzoeker] door andere collega’s de verdachte in- en uitlogactiviteiten zijn verricht.

6.15

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] aan de hand van de audittrail van [verweerster] onderbouwd gesteld dat uit een vergelijking van de in- en uitlogtijden met het tijdstip van de voorraadmutaties niet volgt dat de voorraadmutaties door [verzoeker] zijn uitgevoerd. In het geval van bijna alle mutaties waarvan wordt gesteld dat [verzoeker] deze zou hebben verwerkt, blijkt dat er op het moment van de mutaties tweemaal als [naam 6] is ingelogd. [verweerster] heeft dit niet weersproken. Gelet hierop valt een alternatieve aannemelijke verklaring niet uit te sluiten.

rechtsgeldig ontslag?

6.16

Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen de verweten gedragingen, los van elkaar en in onderlinge samenhang bezien, niet tot ontslag op staande voet leiden aangezien een voldoende feitelijke grondslag voor de gedragingen ontbreekt.

6.17

Dit betekent dat geen sprake is geweest van een dringende reden voor een ontslag op staande voet en dat is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro in combinatie met artikel 7:677 BW Pro.

transitievergoeding

6.18

Uit artikel 7:673 lid 1 BW Pro volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien - kort gezegd - de arbeidsovereenkomst ten minste vierentwintig maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Ingevolge het bepaalde onder lid 7 sub c van dit artikel is geen transitievergoeding verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is van bedoelde uitzondering in het onderhavige geval geen sprake. Dit houdt in dat [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding. [verweerster] heeft de hoogte van de door [verzoeker] berekende transitievergoeding op zichzelf niet weersproken. Een bedrag van € 25.846,00 bruto is aldus toewijsbaar. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW wordt de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro toegewezen vanaf 12 oktober 2019.

vergoeding wegens onregelmatige opzegging

6.19

Aangezien [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op regelmatige wijze - zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn - heeft opgezegd, is [verweerster] jegens [verzoeker] schadeplichtig. De in dat kader door [verzoeker] verzochte vergoeding van € 10.730,29 bruto over de periode tot 1 februari 2020 is cijfermatig niet door [verweerster] weersproken. Dat bedrag wordt dan ook toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 12 september 2019, gezien het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW.

billijke vergoeding

6.2

[verzoeker] heeft voorts verzocht een billijke vergoeding toe te kennen van € 66.072,00 bruto. Uit artikel 7:681 lid 1 onderdeel Pro a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid Pro 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist. In een geval als bedoeld in dat artikel is reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW Pro heeft opgezegd. Nu de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig was, is het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding in beginsel toewijsbaar.

6.21

Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding gaat het er om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het komt aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval en de rechter dient in de motivering van haar oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia). In dit verband wordt het volgende betrokken.

6.22

[verzoeker] heeft slechts gesteld dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door [verzoeker] ten onrechte op staande voet te ontslaan, dat [verzoeker] moeilijk een baan kan vinden en dat hij publiekelijk voor dief is uitgemaakt. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [verzoeker] nog aangevoerd dat [verzoeker] tot de pensioengerechtigde leeftijd bij de werkgever zou hebben gewerkt, maar dat het loon tot de pensioengerechtigde leeftijd een zodanig groot bedrag is dat wordt verzocht een redelijk bedrag vast te stellen. De eenzijdige werkervaring van [verzoeker] zal een obstakel kunnen zijn bij zijn positie op de arbeidsmarkt, daar staat echter tegenover dat zijn leeftijd niet ongunstig is. Dat neemt niet weg dat [verzoeker] mogelijk geconfronteerd wordt met een (tijdelijke) inkomensdaling, mede gelet op de hoogte van zijn WW-uitkering; ten tijde van de mondelinge behandeling bleek [verzoeker] , desgevraagd nog geen andere werk te hebben. Vanwege de - onbetwist gelaten - impact die de onderhavige gang van zaken op hem heeft is denkbaar is dat hij niet direct een nieuwe werkkring zal hebben. In dit geval is redengevend dat [verweerster] zich als een slecht werkgeefster heeft gedragen door [verzoeker] ten onrechte op staande voet te ontslaan, terwijl zeer lange dienstverbanden in het familiebedrijf van [verweerster] niet ongebruikelijk zijn en er eerder kennelijk geen misstappen bij [verzoeker] aan de orde waren. Gelet op de hiervoor genoemde gezichtspunten, en de hoogte van het laatst verdiende loon, komt het de kantonrechter al met al redelijk voor dat aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 25.000,00 bruto zal worden toegekend. Andere omstandigheden die zouden moeten leiden tot een hogere of lagere billijke vergoeding zijn niet gesteld of gebleken.

in het zelfstandig tegenverzoek van [verzoekster]

6.23

Gelet op hetgeen hiervoor onder de beoordeling van het verzoek van [verweerder] is overwogen, zijn de zelfstandige tegenverzoeken van [verzoekster] niet toewijsbaar.

in beide verzoeken

6.24

[verweerster] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

6. De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke transitievergoeding van
€ 25.846,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 12 oktober 2019 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van de gefixeerde schadevergoeding van
€ 10.73,029 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 12 september 2019 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 25.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de datum van deze beschikking tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 486,00 aan verschotten en € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde, van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

28356