Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 361098 / HA ZA 10-2513
Vonnis van 26 oktober 2011
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. K. Zeylmaker te Breda,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. D.R.D. van Lenningh te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 juni 2011;
- de akte in conventie en in reconventie van [eisers] d.d. 20 juli 2011;
- de antwoordakte in conventie en in reconventie van [gedaagde] d.d. 17 augustus 2011.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
In het tussenvonnis d.d. 22 juni 2011 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de vraag of de mededeling van [X] als bedoeld in punt 4.4. sub 2 van genoemd tussenvonnis moet worden beschouwd als mededeling van de schuldenaar, te weten [gedaagde], in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub b BW Pro.
[eisers] heeft betoogd dat dit inderdaad het geval is. Hij heeft daartoe aangevoerd dat naar analogie van artikel 6:76 BW Pro de mededeling van een hulppersoon zoals [X] moet worden beschouwd als een mededeling van de hoofdaannemer zelf.
[eisers] heeft daarnaast gesteld dat de toerekening van de mededeling aan [gedaagde] volgt uit de feitelijke situatie omdat [X] bij twee eerdere gelegenheden ook namens [gedaagde] heeft gesproken.
[gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de mededeling van [X] niet als mededeling van de schuldenaar in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub b BW Pro kan worden beschouwd. Volgens [gedaagde] is artikel 6:76 BW Pro hier niet van overeenkomstige toepassing.
Naar zijn opvatting moet een eventuele toerekening van de mededeling van [X] aan [gedaagde] te worden beoordeeld naar de eisen van artikel 3:61 BW Pro, zodat van doorslaggevend belang is of [gedaagde] zelf de schijn van de aanwezigheid van een volmacht heeft gewekt. Nu van een dergelijke door [gedaagde] opgewekte schijn geen sprake is geweest, mocht [eisers] er niet zonder meer van uitgaan dat de gestelde mededeling van [X] namens [gedaagde] werd gedaan en had [eisers] - zoals gebruikelijk en ook mogelijk was - contact moeten opnemen met [gedaagde], zo heeft [gedaagde] gesteld.
De rechtbank deelt het standpunt van [eisers] dat artikel 6:76 BW Pro analoog moet worden toegepast in die zin dat een mededeling van een hulppersoon dient te worden beschouwd als een mededeling van de hoofdaannemer zelf, niet.
Artikel 6:80 BW Pro geeft een limitatieve opsomming van de uitzonderingsgevallen waarin een schuldeiser reeds voor de opeisbaarheid van de vordering het recht heeft bepaalde gevolgen van niet-nakoming in te roepen. Een ruime uitleg van de in lid 1 sub b van dit artikel opgenomen zinsnede 'mededeling van de schuldenaar', zoals [eisers] voorstaat, ligt daarom niet voor de hand.
Voorts is van belang dat artikel 6:76 BW Pro een uitwerking vormt van de in artikel 6:75 BW Pro genoemde toerekenbaarheid van een tekortkoming (krachtens de wet). Toepassing van artikel 6:76 BW Pro is dan ook pas aan de orde als er reeds sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis van de schuldenaar. Hier gaat het echter om de vraag of de schuldeiser op een moment waarop correcte nakoming in beginsel nog mogelijk was, uit een (beweerdelijk gedane) mededeling heeft moeten afleiden dat de schuldenaar in de nakoming zou tekortschieten. Deze situatie is dan ook wezenlijk anders. Artikel 6:76 BW Pro biedt bescherming aan de opdrachtgever die geconfronteerd wordt met door de hoofdaannemer ingeschakelde onderaannemers, door te bepalen dat de hoofdaannemer voor de gedragingen van zijn hulppersonen aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. Die bescherming gaat echter niet zo ver dat iedere mededeling van een onderaannemer als (eigen) mededeling van de hoofdaannemer zou moeten of mogen worden beschouwd. Noch de tekst, noch de ratio van artikel 6:76 BW Pro biedt grond voor een dergelijke opvatting.
Zoals [gedaagde] terecht heeft opgemerkt, moet de vraag of [eisers] uit de gestelde mededeling van [X] op 9 oktober 2009 heeft moeten afleiden dat de schuldenaar in de nakoming zou tekortschieten, worden beantwoord aan de hand van de regels betreffende de volmacht. Beoordeeld moet dan worden of [eisers] ervan mocht uitgaan dat de gestelde mededeling van [X] namens [gedaagde] werd gedaan. Daarvoor is op grond van artikel 3:61 BW Pro vereist dat de schijn van de aanwezigheid van een toereikende volmacht door toedoen van [gedaagde] is gewekt.
In dit verband is van belang de stelling van [eisers] dat de betreffende mededeling van [X] heeft te gelden als een mededeling van [gedaagde], omdat [X] al eerder mededelingen namens [gedaagde] aan [eisers] heeft gedaan, te weten de mededeling op woensdag 7 oktober 2009 dat de door [Y] verrichte werkzaamheden niet naar de eisen van goed en deugdelijk werk waren uitgevoerd en dat al het werk opnieuw gedaan zou moeten worden, en de mededeling van [X] op donderdag 8 oktober 2009 dat [eisers] zou moeten bijbetalen voor de door [X] te verrichten werkzaamheden.
Denkbaar is immers dat [gedaagde] ten aanzien van deze eerdere mededelingen, die door [gedaagde] niet zijn betwist, de schijn van de aanwezigheid van een toereikende volmacht heeft gewekt en dat [eisers] er daardoor van mocht uitgaan dat ook de mededeling van [X] op 9 oktober 2009, waar het thans om gaat, namens [gedaagde] werd gedaan.
De mededeling van [X] op 7 oktober 2009 dat [Y] het werk niet naar behoren had uitgevoerd en dat alles opnieuw gedaan zou moeten worden, betreft naar het oordeel van de rechtbank een beoordeling door [X] van de op dat moment bestaande situatie en van hetgeen nodig was om de overeenkomst alsnog behoorlijk na te komen. Omdat het hier om het eigen professionele oordeel van [X] gaat, ligt het niet voor de hand dat deze mededeling namens [gedaagde] is gedaan.
Desondanks zou het in beginsel mogelijk zijn dat deze opmerking van [X] aan [gedaagde] moet worden toegerekend indien door toedoen van [gedaagde] de schijn van het bestaan van een aan [X] verstrekte toereikende volmacht is gewekt. [eisers] heeft daarover echter niets concreets gesteld en ook anderszins is daarvan niet gebleken. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat [eisers] erop mocht vertrouwen dat [X] namens [gedaagde] sprak.
Ook ten aanzien van de mededeling van [X] op 8 oktober 2009 dat [eisers] zou moeten bijbetalen voor de door [X] te verrichten werkzaamheden, geldt dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat door [gedaagde] de schijn van het bestaan van een volmacht is gewekt.
Een en ander voert tot de slotsom dat [eisers] niet aannemelijk heeft gemaakt dat door toedoen van [gedaagde] met betrekking tot eerdere mededelingen van [X] (dan de betwiste mededeling van 9 oktober 2009) de schijn van het bestaan van een aan [X] verstrekte volmacht is gewekt. Daarin kan dan ook geen basis worden gevonden voor de stelling van [eisers] dat de gestelde mededeling van [X] van 9 oktober 2009 aan [gedaagde] moet worden toegerekend.
Indien de mededelingen van [X] al (goede) grond gaven te vrezen dat [gedaagde] zou tekortschieten, had het op de weg van [eisers] gelegen (vergelijk artikel 6:80 sub c BW Pro) zich hieromtrent met [gedaagde] zelf te verstaan en dus opheldering of bevestiging te vragen.
Nu van de door [eisers] voorgestane analoge toepassing van artikel 6:76 BW Pro geen sprake kan zijn en het beroep van [eisers] op eerdere mededelingen van [X] namens [gedaagde] niet slaagt, is er geen grond de beweerdelijk op 9 oktober 2009 door [X] gedane mededeling te beschouwen als mededeling van de schuldenaar in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub b BW Pro. Dit impliceert, zoals al in punt 4.12. van het tussenvonnis d.d. 22 juni 2011 is overwogen, dat [eisers] op 10 oktober 2009 niet gerechtigd was het werk stil te leggen of de overeenkomst te ontbinden, en dat de conventionele vorderingen van [eisers] in deze procedure alle moeten worden afgewezen.
In reconventie heeft [gedaagde] betaling van een bedrag van € 2.000,- vermeerderd met rente en kosten gevorderd. Genoemd bedrag betreft het gedeelte van de aanneemsom dat nog niet door [eisers] is voldaan. Nu het beroep van [eisers] op toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van [gedaagde] niet kan slagen en [eisers] overigens geen verweer gevoerd heeft tegen de vordering tot betaling van de restant-aanneemsom, moet de vordering van [gedaagde] in zoverre worden toegewezen.
[eisers] heeft gemotiveerd betwist dat [gedaagde] op basis van algemene voorwaarden aanspraak kan maken op een rente van 1% per maand. [eisers] heeft deze algemene voorwaarden vernietigd op de grond dat [gedaagde] aan [eisers] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
[gedaagde], daarentegen, heeft zich op het standpunt gesteld dat hij [eisers] een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen doordat hij de algemene voorwaarden bij de per e-mail toegestuurde offerte heeft meegezonden.
Op dit punt wordt als volgt overwogen.
In lid 2 van artikel 6:234 BW Pro is bepaald dat de gebruiker van algemene voorwaarden een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van deze voorwaarden kennis te nemen, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. In lid 3 van genoemd artikel staat dat de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist is als de overeenkomst zelf niet langs elektronische weg tot stand komt.
Aangezien [gedaagde] de algemene voorwaarden kennelijk slechts op elektronische wijze aan [eisers] ter beschikking heeft gesteld, lag het gelet op de inhoud van artikel 6:233 sub b jo Pro 6:234 BW op de weg van [gedaagde] feiten en omstandigheden te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, waaruit voortvloeit dat ófwel de overeenkomst tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen is, ófwel [eisers] ermee ingestemd heeft dat de algemene voorwaarden op de wijze zoals is geschied aan hem ter beschikking zouden worden gesteld. Nu [gedaagde] dit niet heeft gedaan, moet ervan worden uitgegaan dat [gedaagde] [eisers] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Dit leidt tot het oordeel dat de vernietiging van de algemene voorwaarden door [eisers] doel getroffen heeft, zodat de gevorderde contractuele rente niet kan worden toegewezen.
Over het bedrag van € 2.000,- is [eisers] de wettelijke rente verschuldigd. Gelet op de vernietiging van de algemene voorwaarden door [eisers] kan, anders dan [gedaagde] tot uitgangspunt heeft genomen, voor wat betreft de ingangsdatum van het verzuim niet worden aangesloten bij de in die voorwaarden opgenomen termijn van veertien dagen na de factuurdatum. De wettelijke rente zal dan ook, zoals subsidiair gevorderd, worden toegewezen met ingang van de datum waarop de eis in reconventie is ingesteld, te weten 20 oktober 2010.
[eisers] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagde] in conventie worden begroot op:
- griffierecht € 440,-
- salaris advocaat 1.130,- (2,5 punten × tarief € 452,-)
Totaal € 1.570,-
De kosten aan de zijde van [gedaagde] in reconventie worden begroot op:
- salaris advocaat € 452,- (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,-)
Totaal € 452,-
De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.570,-,
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
veroordeelt [eisers] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 2.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 20 oktober 2011 tot de dag van volledige betaling,
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 452,-,
verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2011.
2171/1694