Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 338545/ HA ZA 09-2546
Vonnis van 30 maart 2011
in de zaak van
de vennootschap onder firma
SCHEEPVAARTONDERNEMING ESPERANTO,
gevestigd te Dordrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.C. van Zuethem,
tegen
1. [gedaagde 1]
gevestigd te Berkenwoude (gemeente Bergambacht),
niet verschenen (procedure ten aanzien van deze partij
van rechtswege geschorst in verband met faillissement),
2. [gedaagde 2]
wonende te Udenhout,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Eijsberg.
Partijen zullen hierna Esp[geda[gedaagde 1]e 1]. en [gedaagde 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- dagvaarding d.d. 21 augustus 2009;
- akte overlegging producties;
- conclusie van antwoord, met productie;
- het tussenvonnis van 23 december 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- brief van mr. Bil van 17 maart 2010, met producties;
- brief van mr. Bil van 18 maart 2010, met producties;
- brief van mr. Van Zuethem van 23 maart 2010, met producties;
- brief van mr. Bil van 25 maart 2010, met producties;
- aantekeningen comparitie van partijen aan de zijde van [gedaagde 2];
- het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2010.
- akte houdende wijziging van eis aan de zijde van eiseres;
- incidentele conclusies tot tussenkomst zijdens [persoon 1][persoon 2]]
- conclusies van antwoord in de incidenten zijdens Eperanto;
- de incidentele vonnissen d.d. 14 juli 2010 en 8 september 2010, waarin de vorderingen van [persoon 1] en [persoon 2] tot tussenkomst in de onderhavige procedure zijn afgewezen
- de stukken van het op 10 augustus 2009 ten verzoeke van Esperanto en het ten laste van [gedaagde 2] onder ABN Amro Bank N.V. gelegde conservatoir derdenbeslag. [geda[gedaagde 1]e 1]. is bij vonnis van 29 september 2009 in staat van faillissement verklaard, zodat de procedure[geda[gedaagde 1]e 1]. van rechtswege geschorst is.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald in de zaak van Esperanto tegen [gedaagde 2].
2. De feiten
2.1. Esper[geda[gedaagde 1]e 1]. hebben op 28 januari 2009 een tijdbevrachtingovereenkomst gesloten, waarbij eiseres als tijdvervrac[geda[gedaagde 1]e 1]. als tijdbevrachter optrad. De tijdbevrachtingovereenkomst is aangegaan voor een periode van één jaar te rekenen vanaf 28 januari 2009. Krachtens de overeenkomst stelt Espera[geda[gedaagde 1]e 1]. ter beschikking het vaartuig ‘Esperanto’ (schip) alsmede ‘Esperantwo’ (bak).
2.2. [gedaagde 2] is enig aandeelhouder en bestuur[geda[gedaagde 1]e 1].
2.3. De overeengekomen vrachtprijs bedroeg € 3.100,-- per dag (ex btw). In verband met de slechte economische omstandigheden zijn partijen echter overeengekomen om de vrachtprijs per dag te verlagen. Vanaf 23 maart 2009 tot en met 15 april 2009 is de vrachtprijs verlaagd naar € 1.800,-- per dag. Vanaf 16 april 2009 is de vrachtprijs verder verlaagd naar € 4.000,-- per week.
2.4. Op 15 april 2009 is de volgende aanvullende overeenkomst gesloten:
“Aanvulling op vervoersovereenkomst dd. 16 januari 2009 tussen VOF Scheepvaartondernemin[gedaagde 1] 2]]
Gezien de huidige crisis zijn een aantal maatregelen en aanvullingen op de overeenkomst noodzakelijk. De overeenkomst bepaalt EUR 3100,-- per dag.
Deze overeenkomst is bindend. Echter gelet op de bovengenoemde crisis zijn genoemde partijen het volgende overeengekomen:
- het vaartuig Esperanto(schip) en het vaartuig Esperantwo(bak) zijn uit de vaart genomen tot het vrachtniveau en het volume weer tot een acceptabel niveau zijn gestegen. Dit niveau zal gezamenlijk bepaald worden. De kosten voor het stilliggen van beide vaartuigen k[gedaagde 1] 2]] EUR 4000,-- per week is hiervoor afgesproken.[gedaagde 1] 2] hier financieel niet meer toe in staat zijn, zal hij dit moeten aantonen en zal er een andere passende, voor beide partijen goede oplossing gezocht moeten worden;
- Bij het aantrekken van de markt wordt de overeenkomst direct bindend nagekomen. Een andere prijsafspraak voor een bepaalde tijd is hierin toegestaan, mits beide partijen hierin toestemmen;
- Mocht voor een bepaalde tijd de overeenkomst in zijn geheel niet nageleefd kunnen worden, dan wordt deze tijd aan het einde van de overeenkomst erbij opgeteld.
- [gedaagde 2] stelt zich persoonlijk aansprakelijk voor de nog openstaande gelden tot en met week 15. Dit betreft een bedrag van 125.000,-- euro incl. btw.
Wij hopen dat deze maatregelen van korte duur zullen zijn.
Dordrecht, 15 april 2009
[persoon 3] [gedaagde 2]
(handtekening) (handtekening)
[persoon 4]
(handtekening)”
2.5. Bij vonnis van 29 september [geda[gedaagde 1]e 1]. in staat van faillissement verklaard.
2.6. Bij brieven van 16 maart 2010 gericht aan Esperanto heeft zowel [persoon 2] (de vader van [gedaagde 2]) als [persoon 1] (de echtgenote van [gedaagde 2]) de nietigheid ingeroepen van de zekerheidsstelling van [gedaagde 2] opgenomen in de aanvullende overeenkomst van 15 april 2009. [persoon 2] heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 3:45 BW en [[persoon 1] op artikel 1:88 BW.
3. De vordering
3.1. Esperanto vordert na wijziging van eis samengevat - veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van € 100.000,-- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 augustus 2009 en met kosten van het beslag ad € 1.690,34, met veroordeling van [gedaagde 2] in de kosten van de procedure. Daartoe voert Esperanto het volgende aan[geda[gedaagde 1]e 1]. heeft een bedrag van € 201.027,86 aan vrachtpenningen onbetaald gelaten. Voor dit bedrag heeft Esperanto gefactureerd.
3.3. [gedaagde 2] heeft zich als enig aandeelhouder en bestuur[geda[gedaagde 1]e 1]. persoonlijk garant gesteld jegens Esperanto voor de openstaande facturen (tot en met week [geda[gedaagde 1]e 1]. voor een totaalbedrag van € 125.000[geda[gedaagde 1]e 1]. inmiddels € 25.000,-- aan vrachtpenningen heeft betaald, staat [gedaagde 2] nog steeds garant voor een totaalbedrag van € 100.000,--. Omdat hoofdschu[geda[gedaagde 1]e 1]. in de nakoming van haar betalingsverplichting tekort is geschoten, spreekt Esperanto [gedaagde 2] aan.
3.4. Ter verzekering van haar vordering jegens [gedaagde 2] heeft Esperanto een derdenbeslag doen leggen bij ABN Amro NV. Eiseres vordert de kosten van dit beslag ten bedrage van € 1.690,34.
4. Het verweer
Het verweer van [gedaagde 2] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Esperanto bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van de procedure. Daartoe heeft [gedaagde 2] het volgende aangevoerd.
4.1. De in het document van 15 april 2009 opgenomen borgtocht is niet rechtsgeldig, omdat de toestemming van de echtgenote, als bedoeld in artikel 1:88 BW, ontbreekt. Bij brief van 16 maart 2010 heeft [persoon 1] de echtgenote van [gedaagde 2], de nietigheid van voormeld document ingeroepen. Deze nietigheid brengt met zich mee, dat de vorderingen van Esperanto dienen te worden afgewezen.
4.2. Bij brieven van eveneens 16 maart 2010 heeft o[per[gedaagde 2] (de vader van [gedaagde 2]) de nietigheid van de aanvullende overeenkomst tussen [gedaagde 2] en Esperanto ingeroepen op grond van artikel 3:45 BW (pauliana). Dit brengt met zich mee dat de vorderingen van Esperanto dienen te worden afgewezen.
4.3. De vorderi[geda[gedaagde 1]e 1]., en daarmee op [gedaagde 2], zijn in strijd met de tussen partijen gemaakt afspraken. Esper[geda[gedaagde 1]e 1]. hebben namelijk afgesproken dat bij gebreke van vraag naar vervoer in de binnenvaart, de vervoerovereenkomst d.d. 28 januari 2009 door partijen zou worden aangepast c.q. ontbonden.[geda[gedaagde 1]e 1]., en daarmede ook [gedaagde 2], komt een beroep toe op onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 e.v. BW.
4.5. Esperant[geda[gedaagde 1]e 1]. niet in gebreke gesteld.
4.6. Zolang faillissem[geda[gedaagde 1]e 1]. loopt, kan Esperanto geen vordering hebben op [gedaagde 2].
4.7. De door Esperanto gevorderde bedragen terzake van BTW dienen te worden afgewezen, omdat Esperanto deze bedragen bij gebreke van betali[geda[gedaagde 1]e 1]. van de fiscus terugkrijgt.
5. De beoordeling
5.1. Esperanto stelt een vordering op [gedaagde 2] te hebben omdat [gedaagde 2] zich als enig aandeelhouder en bestuurder persoonlijk garant heeft gesteld voor openstaande facturen (tot en met week [geda[gedaagde 1]e 1]. voor een totaalbedrag van €125.000,--. Daarbij verwijst Esperanto naar de zinsnede opgenomen in de overeenkomst van 15 april 2009, te weten:
“[geda[gedaagde 2] stelt zich persoonlijk aansprakelijk voor de nog openstaande gelden tot en met week 15. Dit betreft een bedrag van 125.000,-- euro incl. btw.”
5.2. In zijn conclusie van antwoord verweerde [gedaagde 2] zich aanvankelijk met de stelling dat hij voormeld document van 15 april 2009 niet ondertekend had, doch daar is hij ter gelegenheid van de comparitie van partijen op teruggekomen. Ter comparitie heeft hij verklaard dit document wel ondertekend te hebben, zodat de rechtbank daar van uit zal gaan. Ook zijn beroep op misbruik van omstandigheden heeft [gedaagde 2] laten varen.
5.3. ‘Persoonlijke garantstelling’ is geen in het Burgerlijk Wetboek geregeld rechtsfiguur. Wel regelt het Burgerlijk Wetboek in de artikelen 7:850 e.v. de rechtsfiguur ‘borgtocht’. Artikel 7:850, eerste lid, BW bepaalt dat borgtocht de overeenkomst is, waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.
5.4. Beide partijen duiden de zinsnede in bovengenoemd document van 15 april 2009 aan als een borgtocht als bedoeld in artikel 7:850 BW. De rechtbank ziet geen aanleiding er anders over te denken en zal de afspraak tussen partijen zoals verwoord in de overeenkomst van 15 april 2009 duiden als een borgtocht, waarbij [gedaagde 2] de borg, Esperanto de schulde[geda[gedaagde 1]e 1]. de derde (= hoofdschuldenaar) is als bedoeld in voormeld artikel.
5.5. Volgens artikel 7:852 BW kan de borg de verweermiddelen inroepen die de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser heeft, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen.
5.6. Artikel 7:855 BW bepaalt, dat de borg niet is gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten. Deze bepaling impliceert dat de schuldeiser van de borg niet kan eisen dat deze betaalt, voordat hij het nodige heeft gedaan om te constateren dat de hoofdschuldenaar niet tot betaling over gaat.
5.7. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of de hoofdschu[geda[gedaagde 1]e 1]. in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten.
Uit de overgelegde productie 3 bij dagvaarding, die als zodanig niet betwist zijn, leidt de rechtbank af, dat Esperanto diverse facturen heeft verzon[geda[gedaagde 1]e 1]. Uit de door Esperanto als productie 1. in het geding gebrachte tijdbevrachtingovereenkomst leidt de rechtbank af dat Esper[geda[gedaagde 1]e 1]. een betalingstermijn van 14 dagen waren overeengekomen. Op respectievelijk 20 mei 2009 en 19 juli 2009 heeft Esperanto betalingsherinneringen gestuu[geda[gedaagde 1]e 1]. Op 21 augustus 2009 is Esperanto vervolgens tot dagvaarden overgegaan. Onbetwist is door Esperanto gesteld dat per datum dagv[geda[gedaagde 1]e 1]. facturen ten bedrage van € 201.027,86 onbetaald heeft gelaten. Daa[geda[gedaagde 1]e 1]. in de nakoming van haar betalingsverplichting tekort geschoten. Nu partijen een betalingstermijn waren overeengekom[geda[gedaagde 1]e 1]. direct in verzuim na verstrijken van die termijn. Het verweer van [gedaagde 2], dat Esperanto heeft na[geda[gedaagde 1]e 1]. in gebreke te stellen, kan aldus niet slagen.
Uit bovenstaande omstandigheden volgt tevens dat Esperanto het nodige heeft gedaan om te constate[geda[gedaagde 1]e 1]. niet tot betaling over ging.
5.8. Nu sprake was van een tekortkom[geda[gedaagde 1]e 1]. in de nakoming van haar betalingsverplichting, kon Esperanto – gelet op artikel 7:855 BW – de borg, zijnde [gedaagde 2], aanspreken. [gedaagde 2] heeft zich verbonden tot betaling van ‘openstaande gelden tot en met week 15’. Uit de door Esperanto in geding gebrachte facturen (productie 3) volgt dat de onbetaald gelaten facturen tot en met week 15 tenminste € 100.000,-- bedragen.
5.9. Het verweer van [gedaagde 2], dat gedurende het faillissem[geda[gedaagde 1]e 1]. Esperanto geen vordering kan hebben op [gedaagde 2], kan niet slagen en wordt verworpen. Zoals hiervoor reeds overwogen, is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:855 BW. De constatering dat [gedaagde 1] (inmiddels) failliet is verklaard, maakt dat niet anders en staat het aanspreken van een borg niet in de weg.
5.10. [gedaagde 2] heeft zich verder tegen de vordering van Esperanto verweerd door te stellen dat de borgtocht niet rechtsgeldig is, omdat toestemming van zijn echtgenote ontbreekt als bedoeld in artikel 1:88 BW.
Ingevolge artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c. BW heeft degene die zich als borg verbindt voor de schuld van een derde daartoe de toestemming van zijn echtgenoot nodig. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat die toestemming niet vereist is, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een N.V. of B.V., die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Dit voor zover de handelingen worden verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Daarmee wordt bedoeld dat de borgtocht moet zijn aangegaan voor handelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf strekken. Niet nodig is dat het aangaan van de borgtocht tot de normale uitoefening van het bedrijf behoort.
5.11. Vast staat dat [gedaagde 2] ten tijde van het aangaan van de borgtocht enig aandeelhouder en bestuurder [geda[gedaagde 1]e 1]. Verder staat vast dat de borgtocht is aangegaan voor vrachtpenningen verschuldi[geda[gedaagde 1]e 1]. Het betalen van vrachtpenningen is een handeling die wordt verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedr[geda[gedaagde 1]e 1]. De conclusie luidt dan ook, dat de toestemming van de echtgenote van [gedaagde 2] in casu niet vereist was omdat de uitzondering als bedoeld in het vijfde lid van artikel 1:88 BW van toepassing is.
5.12. Vervolgens verweert [gedaagde 2] zich met de stelling d[per[gedaagde 2] bij brief van 16 maart 2010 de nietigheid van de aanvullende overeenkomst tussen [gedaagde 2] en Esperanto heeft ingeroepen op grond van artikel 3:45 BW (pauliana). Dit brengt met zich mee dat de vordering van Esperanto dient te worden afgewezen, aldus [gedaagde 2].
Ook dit verweer kan niet slagen. Aan de zijde van [gedaagde 2] is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er sprake is van een situatie als waar artikel 3:45 BW op doelt. Voor het inroepen van een pauliana dient ingevolge het eerste en tweede lid van artikel 3:45 BW komen vast te staan dat zowel [gedaagde 2] als Esperanto wist of behoorde te weten dat benadeling van eventuele schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Dat sprake was van die wetenschap bij [gedaagde 2] en Esperanto is gesteld noch gebleken, alleen al niet , nu [gedaagde 2] bij de comparitie van partijen heeft verklaard dat ten tijde van het sluiten van de aanvullende overeenkomst het weliswaar moeilijk ging, m[geda[gedaagde 1]e 1]. op dat moment nog vorderingen had uit pandlijsten, waarmee zij de betalingen van Esperanto had kunnen verrichten. Het beroep van [gedaagde 2] op artikel 3:45 ev BW wordt daarom afgewezen.
5.13. Voorts heeft [gedaagde 2] zich beroepen op artikel 6:258 BW, stellende dat de wereldwijde recessie en daarmee de stilval in de binnenvaart onvoorzien waren en met zich mee brengen [geda[gedaagde 1]e 1]. (en daarmee indirect van [gedaagde 2]) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon worden gevergd dat de vervoerovereenkomst d.d. 28 januari 2009 ongewijzigd zou worden voortgezet. Deze onvoorziene omstandigheden dienen met zich te brengen dat de vervoerovereenkomst d.d. 28 januari 2009 met terugwerkende kracht is of wordt ontbonden, aldus [gedaagde 2].
Bij de vaststelling of aan de in artikel 6:258 BW liggende maatstaf dat Esperanto ongewijzigde handhaving van de tijdbevrachtingovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten is voldaan, moet de rechter terughoudendheid betrachten en slechts ingrijpen indien onverkorte toepassing van de tijdbevrachtingovereenkomst tot onaanvaarde gevolgen leidt. De rechtszekerheid vereist immers dat als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen gebonden zijn en blijven aan de door hen gesloten overeenkomsten. Het tweede lid van artikel 6:258 BW bepaalt bovendien dat een wijziging of ontbinding van een overeenkomst niet wordt uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. De rechtbank is van oordeel dat voor zover de wereldwijde recessie en daarmee de stilval in de binnenvaart al zou moeten worden aangeduid als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 lid 1 BW, deze omstandigheid naar verkeersopvattingen voor reken[geda[gedaagde 1]e 1]. dient te komen. Voor een wijziging of een gehele of gedeeltelijke ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden is aldus evenmin grond.
5.14. Verder ligt ter beoordeling voor het verweer van [gedaagde 2] als weergegeven onder 4.4. Dit verweer kan evenmin slagen, nu de aanvullende overeenkomst tussen Esper[geda[gedaagde 1]e 1]. van 16 april 2009 nu juist een wijziging is ten opzichte van de overeenkomst van 28 januari 2009 en – meer specifiek – in die aanvullende overeenkomst de vrachtprijs in verband met de tegenvallende resultaten ten gun[geda[gedaagde 1]e 1]. sterk is verlaagd. In hoeverre er aldus strijd zou zijn met door Esper[geda[gedaagde 1]e 1]. gemaakte afspraken is onduidelijk. Ook dit verweer wordt dus verworpen.
5.15. Tot slot heeft [gedaagde 2] nog aangevoerd, dat de gevorderde btw niet kan worden toegewezen. Dit verweer wordt eveneens verworpen, aangezien de borgtocht ziet op verplichtin[geda[gedaagde 1]e 1]., daaronder dus begrepen [geda[gedaagde 1]e 1]. verschuldigde btw.
5.16. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat geen van de verweren van [gedaagde 2] slaagt en dat Esperanto de borgtocht jegens [gedaagde 2] kan inroepen. Dit betekent dat de vordering van Esperanto ad € 100.000,-- zal worden toegewezen. Ook zal worden toegewezen de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum dagvaarding, te weten 21 augustus 2009.
5.17. [gedaagde 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarbij merkt de rechtbank op dat het aan [gedaagde 2] in rekening te brengen griffierecht wordt berekend op basis van het toe te wijzen bedrag. Ook zal [gedaagde 2] worden veroordeeld tot betaling van de door Esperanto gemaakte beslagkosten.
De kosten aan de zijde van Esperanto worden aldus begroot op:
-dagvaarding: € 72,25
-vast recht: € 2.200,-- (2,2% x € 100.000,--)
-salaris advocaat € 2.842,-- (2 pnt. x tarief € 1.421,--)
-kosten beslagrekest: € 1.421,-- (1 punt x tarief € 1.421,--)
-verschotten beslag- en betekeningexploten: € 250,20
----------
Totaal € 6.785,45
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. veroordeelt [gedaagde 2] om aan Esperanto te betalen een bedrag van € 100.000,-- (zegge: honderduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 21 augustus 2009 tot de dag van volledige betaling,
6.2. veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen, aan de zijde van Esperanto tot op heden begroot op € 6.785,45,
6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.V. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op
30 maart 2011.?
1278/1876