Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 202860 / HA ZA 10-1347
Vonnis van 20 april 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF NOORDERSLUIS B.V.,
gevestigd te Lelystad,
eiseres,
advocaat mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam,
tegen
maatschap
MAATSCHAP HEIJLTJES ADVOCATEN,
gevestigd te Heilig Land-Stichting, gemeente Groesbeek,
gedaagde,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
Partijen zullen hierna Noordersluis en Heijltjes Advocaten genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 oktober 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 25 januari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Noordersluis en Woningstichting Centrada (hierna te noemen Centrada) hebben op 22 december 2004 en 12 april 2005 overeenkomsten van aanneming van werk gesloten met betrekking tot de renovatie en het groot onderhoud van een drietal woningcomplexen in Lelystad, aan de Zeelaan, alsmede aan de Noord-, Oost- en Wittezeestraat. Op deze overeenkomsten zijn algemene voorwaarden, te weten de UAV 1989, van toepassing.
2.2. Tussen Noordersluis en Centrada is een geschil ontstaan in verband met de hiervoor genoemde werken. Noordersluis heeft zich in dit verband laten bijstaan door [betrokkene1], advocaat bij Heijltjes Advocaten. De door [betrokkene1] verrichte werkzaamheden betroffen onder meer het adviseren van Noordersluis en het voeren van een procedure voor Noordersluis tegen Centrada bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna te noemen Raad van Arbitrage). Opdrachtnemer van Noordersluis was Heijltjes Advocaten.
2.3. De procedure bij de Raad van Arbitrage is aanhangig gemaakt op 13 november 2006. Centrada heeft een reconventionele vordering ingesteld.
2.4. De Raad van Arbitrage heeft vonnis gewezen op 3 maart 2009 (hierna te noemen het arbitraal vonnis). De vorderingen van Noordersluis zijn gedeeltelijk toegewezen en gedeeltelijk afgewezen.
2.5. In het arbitraal vonnis is onder meer het volgende overwogen:
Het geschil
(…)
8. De werkzaamheden zijn uitgelopen in de tijd en de werkzaamheden zijn omvangrijker geworden. Partijen twisten over de oorzaak en verantwoordelijkheid van de uitloop. Beide partijen vorderen vergoeding vanwege de langere bouwtijd. Voorts vordert aanneemster vergoeding van diverse meerwerken.
9. De vordering van aanneemster bestaat uit de volgende onderdelen:
1. Stagnatiekosten wegens hold op 92 woningen € 107.065,00
(…)
6. Post 53 Keramische gevelelementen € 27.235,00
(…)
10. Post 67 Vervanging houtrot € 181.026,00
(…)
Conventie
Stagnatiekosten wegens hold op 92 woningen € 107.065,00
(…)
22. Uit het voorgaande volgt meer dan afdoende, dat de werkzaamheden op 7 februari 2005 zouden aanvangen en dat partijen op 28 januari 2005, het moment van de eerste bouwvergadering, nog steeds daar van uit gingen. Vervolgens konden de werkzaamheden niet uitgevoerd worden vanwege oorzaken gelegen aan de zijde van opdrachtgeefster, namelijk dat de bewoners gingen protesteren, alsmede dat opdrachtgeefster aan die protesten gehoor heeft gegeven ondanks een afgegeven bouwvergunning ter zake. Daarna is het ontwerp, en dus het werk van aanneemster, gewijzigd. In het werk van aanneemster is stagnatie opgetreden, waarbij de oorzaak van de stagnatie is gelegen bij opdrachtgeefster. Daarbij is het niet relevant in hoeverre aanneemster op de hoogte was van de bezwaren van de bewoners. Die problemen zijn immers bij opdrachtgeefster gelegen en niet bij aanneemster. De enige voorwaarde, verbonden aan de startdatum, was het verleend zijn van de bouwvergunning. Die was verleend, zodat -in de relatie tussen opdrachtgeefster en aanneemster- de werkzaamheden hadden kunnen aanvangen.
(…)
Conclusie onverwachte stagnatie
27. Arbiters concluderen dan ook, dat er een stagnatie in de werkzaamheden heeft plaatsgehad, waarbij de oorzaak gelegen ligt bij opdrachtgeefster. Opdrachtgeefster is derhalve verplicht om de schade, die aanneemster hierdoor lijdt, te vergoeden.
Omvang vergoeding
28. Aanneemster vordert als vergoeding een bedrag van € 107.065,00. Opdrachtgeefster heeft tegen de hoogte van dit bedrag verweer gevoerd. De verweren zullen de arbiters hieronder bespreken bij de betreffende onderdelen.
29. Opdrachtgeefster heeft ten eerste verweer gevoerd tegen de gevorderde duur van de stagnatie. Zij stelt, dat aanneemster zelf heeft aangegeven, dat de “hold” geduurd heeft tot 15 april 2005. Zij verwijst daarbij naar een brief van de aanneemster gedateerd 3 mei 2005.
30. De betreffende brief is overgelegd als productie 13. In de brief is als onderdeel 2 opgenomen:
U heeft als opdrachtgever het deelproject conform de overeenkomst d.d. 22-12-2004 met het kenmerk 28760 per 15-02-2005 op “hold” gezet voor alle werkzaamheden. Per 15 april 2005 is deze “hold” door u mondeling opgeheven. Wij zullen u de kosten welke verband houden met het opschorten van het werk inzichtelijk maken.
31. Arbiters overwegen, dat week 27 van het jaar 2005 begint bij 4 juli. Daarbij is 15 april 2005 de vrijdag in week 15. Aanneemster neemt thans in de procedure het standpunt in, dat de stagnatie/hold tot en met week 27 heeft geduurd. Aanneemster heeft niet aangegeven waarom zij in een brief van 3 mei 2005 aangeeft, dat de hold is opgeheven per 15 april 2005, terwijl zij thans in de procedure het standpunt inneemt, dat de stagnatie tot en met week 27 heeft geduurd. Arbiters dienen deze stelling van aanneemster, als zijnde onvoldoende onderbouwd, te passeren. Arbiters stellen derhalve vast, dat de hold/stagnatie tot en met 15 april 2005 heeft geduurd. De hold heeft dus niet 21 weken geduurd, zoals door aanneemster gesteld. De hold/stagnatie geeft geduurd van week 7 tot en met week 15, zijnde 9 weken.
(…)
36. Aanneemster vordert verder verlies op manuren vanwege het niet kunnen inzetten van medewerkers en het moeten uitlenen van de mensen tegen een lager tarief. (…) Daarbij stellen arbiters evenwel vast, dat aanneemster stelt, dat dit de verloren uren zijn gedurende 21 weken, terwijl arbiters hierboven hebben vastgesteld, dat de stagnatie maar 9 weken heeft geduurd. Het aantal uren in 21 weken (4250 uur) achten arbiters reëel. Arbiters zullen om die reden 9/21ste deel toewijzen van het gevorderde. Aldus wordt toegewezen 9 / 21 x € 18.080, = € 7.748,57.
(…)
41. Tot slot vordert aanneemster € 58.800,00 voor derving bruto marge 4%, zijnde de staartkosten per week. Hieromtrent overwegen arbiters, dat aanneemster de werkzaamheden wel heeft uitgevoerd, zij het in een latere periode. De bruto marge, staartkosten, verdient aanneemster derhalve wel, zij het iets later. Dit onderdeel kan derhalve niet tot vergoeding leiden.
(…)
6. Post 53 Keramische gevelelementen € 27.235,50
69. De gevels van de bovenbouw van het project met 92 woningen en met 88 woningen dienden voorzien te worden van keramische tegels.
(…)
72. Arbiters overwegen, dat aanneemster keramische tegels moest aanbrengen. Zij dient dan rekening te houden met passtukken en het op maat maken van de tegels. Dat de tekening van de architect globaal op gehele maten uitkomt, betekent daarmee niet, dat dus deze tekening exact de juiste hoeveelheid aangeeft. Het is aan aanneemster om bij de uitvoering van het werk de juiste maten, hoeveelheden en andere elementen die hier bij horen te bepalen. Dat gebeurt niet door de ontwerpende architect, maar dat is typisch iets dat in de uitvoeringsfase bepaald wordt. Derhalve in de fase, die tot de verantwoordelijkheid van aanneemster behoort. Aldus is geen sprake van meerwerk. Afwijzing volgt.
(…)
10. Post 67 Vervanging houtrot € 181.026,00
121. Aanneemster heeft houtrot in kozijnen moeten herstellen. In het bestek is opgenomen, dat -na gunning maar voorafgaande aan het werk- er een opname zou plaatsvinden van de toestand van de kozijnen. De omvang van het op dit onderdeel uit te voeren werk werd vervolgens in inventarisatielijsten vastgelegd, die door aanneemster en opdrachtgeefster ondertekend werden. In de overeenkomst tussen partijen is overeengekomen, dat -nadat deze hoeveelheden zijn opgenomen en vastgesteld- er geen verrekening (op dit onderdeel) meer plaats heeft.
(…)
126. Arbiters zullen thans eerst beoordelen of er een wijziging in het werk heeft plaatsgehad op dit onderdeel.
Wijzigingen in het werk
127. Arbiters overwegen, dat opdrachtgeefster niet betwist, dat er een omvangrijke aantasting door houtrot is geweest, waarbij deze aantasting van binnenuit heeft plaatsgevonden. Door aanneemster zijn ook foto’s overgelegd, bij akte van 12 september 2008, waaruit deze aantasting blijkt.
128. Door partijen is ter mondelinge behandeling uiteengezet hoe de opname heeft plaatsgehad. Eén werknemer van aanneemster is -tezamen met één vertegenwoordiger van opdrachtgeefster- alle kozijnen van alle woningen langsgegaan. Daarbij -zulks gebeurde wisselend- prikte de één in een kozijn en schreef de ander de bevindingen op. Met deze methode, zo zijn arbiters het met aanneemster eens, is het niet mogelijk om de van binnenuit komende aantasting van de kozijnen door houtrot te ontdekken. Daarvoor is, gelijk ook opdrachtgeefster stelt, het nodig om (binnen-) beplating te verwijderen en/of van binnenuit onderzoek te plegen.
129. De opname van de kozijnen van de woningen is door opdrachtgeefster in het bestek opgenomen. Daarbij is het uitgangspunt, dat alle kozijnen van alle woningen beoordeeld worden. Dit door de uitvoerder en opzichter gezamenlijk. Deze bevindingen zijn vervolgens in lijsten neergelegd. Als productie 39 zijn deze lijsten ook overgelegd, allemaal of anders een groot deel.
(…)
136. Arbiters concluderen dan ook, dat het verweer van opdrachtgeefster, dat aanneemster ervoor gekozen heeft om een te beperkt onderzoek te doen, faalt.
137. Aldus is er sprake van omvangrijke extra werkzaamheden. Hiervoor heeft aanneemster recht op vergoeding.
138. Partijen twisten over het bedrag, waarop aanneemster recht heeft als gevolg van deze extra werkzaamheden. Partijen twisten daarbij ten eerste over het bedrag, dat oorspronkelijk was overeengekomen op dit onderdeel. Ten tweede twisten partijen over het bedrag waarvoor de werkzaamheden uiteindelijk zijn uitgevoerd.
Oorspronkelijk overeengekomen bedrag
139. Door aanneemster is -bij memorie van repliek- gesteld, dat de betreffende bestekonderdelen, 30.23.10-c en 30.23.10-d, voor € 27.840,00 waren begroot.
(…)
141. In de antwoordakte na mondelinge behandeling heeft opdrachtgeefster aangegeven, dat voor het houtrotherstel in totaal een bedrag beschikbaar is gekomen van € 131.841,63. Zij stelt, dat het de bestekposten 30.23.10a t/m e alsmede 30.33.11b en 30.34.11b betreft.
142. Arbiters dienen derhalve eerst vast te stellen op welke bestekposten de onderhavige vordering, betreffende post 67 vervanging houtrot, van aanneemster ziet.
Woodcare en Window Care Systems
143. Door aanneemster wordt in haar productie, onderdeel 10 § d, aangegeven, dat in deze Woodcare haar onderaannemer is voor de werkzaamheden op dit onderdeel.
(…)
145. Aldus concluderen arbiters, dat de werkzaamheden voor het herstel aan de houtrot van de kozijnen is verricht door Woodcare, conform het Window Care Systems, en dat zij ook de enige is geweest, die deze werkzaamheden heeft verricht.
(…)
Vergoeding voor de uitgevoerde werkzaamheden
157. Nu arbiters het bedrag hebben vastgesteld, dat aanneemster reeds heeft ontvangen voor de werkzaamheden door haar onderaannemer Woodcare, zullen arbiters het bedrag vaststellen, dat aanneemster had moeten krijgen voor deze werkzaamheden nu er sprake is van meerwerk wegens de omvangrijke aantasting door houtrot.
(…)
163. Zoals hiervoor overwogen, zijn arbiters van oordeel, dat enkel de facturen van Woodcare, in de lijst van aanneemster zonder de laatste letter -e- opgenomen, zien op het onderhavige werk. Door aanneemster wordt niet onderbouwd waarom anderen dan Woodcare, met het Window Care Systems, op dit onderdeel werkzaamheden hebben verricht. De bedragen geclaimd voor Heimensen, VCN advies kosten, Lansink en eigen uren komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
164. Door opdrachtgeefster is op de mondelinge behandeling gesteld, dat de facturen van Woodcare optellen tot een bedrag van € 108.962,05. Door aanneemster is in haar akte na de mondelinge behandeling erkend, dat de facturen van Woodcare (slechts) optellen tot € 108.962,05. Arbiters behoeven dan ook de (22) facturen van Woodcare niet op te tellen, doch gaan uit van dit bedrag.
165. De conclusie is derhalve, dat aanneemster haar vordering onderbouwt tot een bedrag van
€ 108.962,05. Voor het overige faalt haar onderbouwing.
Conclusie
165. Uit het voorgaande volgt, dat aanneemster -op basis van het bestek- reeds heeft ontvangen van opdrachtgeefster voor haar werkzaamheden het bedrag van € 131.841,63.
167. Door aanneemster wordt een bedrag van € 108.962,05 onderbouwd.
168. Aldus is de conclusie, dat aanneemster een bedrag van € 131.841,63 -/- € 108.962,05 =
€ 22.879,58 meer heeft ontvangen dan zij thans kan onderbouwen. Arbiters komen dan ook tot de conclusie, dat aanneemster haar vordering -bedragende betaling van € 181.026,00- niet adequaat heeft onderbouwd en om die reden faalt. Dit ondanks dat arbiters er wel van overtuigd zijn, dat aanneemster meer werkzaamheden heeft verricht dat zij oorspronkelijk had hoeven te verwachten.
(…)
2.6. Noordersluis heeft [betrokkene1] opdracht gegeven om tegen het arbitraal vonnis hoger beroep in te stellen. [betrokkene1] heeft vervolgens een memorie van grieven opgesteld, waarin vier grieven zijn geformuleerd. De memorie van grieven is evenwel pas na ommekomst van de appeltermijn bij de Raad van Arbitrage ingediend. De Raad van Arbitrage heeft vervolgens, ambtshalve de inachtneming van de hoger beroepstermijn toetsende, aan [betrokkene1] laten weten dat het hoger beroep wegens overschrijding van de appeltermijn niet ontvankelijk is.
2.7. Noordersluis heeft in deze procedure het gehele procesdossier bij de Raad van Arbitrage in eerste aanleg overgelegd.
3. Het geschil
3.1. Noordersluis vordert samengevat - veroordeling van Heijltjes Advocaten tot betaling van € 229.966,08, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Noordersluis legt aan haar vordering ten grondslag de stelling dat zij recht heeft op vergoeding van schade die zij heeft geleden omdat Heijltjes Advocaten niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld van het arbitraal vonnis. De Raad voor Arbitrage heeft in dat vonnis de vorderingen van Noordersluis gedeeltelijk afgewezen. De omvang van de schade die Noordersluis ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van Heijltjes Advocaten lijdt, is gelijk aan de omvang van de in eerste aanleg afgewezen vorderingen, aldus Noordersluis. Die vorderingen betroffen een aantal posten met een totale omvang van (€ 15.922,47 + € 58.800,00 + € 32.410,25 + € 122.833,36=) € 229.966,08.
3.3. Heijltjes Advocaten voert verweer. Heijltjes Advocaten betwist aansprakelijk te zijn omdat causaal verband en schade ontbreken. Betwist wordt met name dat Noordersluis in hoger beroep een beter resultaat zou hebben behaald dan in eerste aanleg. Bovendien betwist Heijltjes Advocaten dat, indien de vorderingen in appel wel zouden zijn toegewezen, Centrada verhaal zou hebben geboden. Bij dit alles dient bovendien nog rekening te worden gehouden met een eventueel door Centrada ingesteld incidenteel appel, aldus Heijltjes Advocaten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Uitgangspunten bij de beoordeling
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat Heijltjes Advocaten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis uit hoofde van de overeenkomst van opdracht die zij met Noordersluis heeft gesloten door niet tijdig hoger beroep in te stellen tegen het arbitraal vonnis. Noordersluis heeft recht op vergoeding van schade die zij daardoor heeft geleden.
4.2. Het gaat er daarbij in beginsel om te beoordelen hoe de appelrechter had behoren te beslissen dan wel om het toewijsbare bedrag te schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die Noordersluis in hoger beroep, zo ware dit ingesteld, zou hebben gehad (vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257).
4.3. Volgens Noordersluis zou in appel, als dit tijdig was ingesteld, op vier punten anders zijn beslist. Deze punten zullen hierna afzonderlijk aan de orde worden gesteld. Het gaat daarbij om de kwesties van de duur van de stagnatie, van de derving van de brutomarge, van de keramische elementen en van het houtrot.
Duur van de stagnatie
4.4. Noordersluis stelt dat de Raad van Arbitrage ten onrechte is uitgegaan van stagnatieduur van 9 in plaats van 21 weken. Centrada heeft Noordersluis gevraagd haar werkzaamheden te staken. Dit hield verband met een brief van Noordersluis van 3 mei 2005 waarin zij schrijft dat Centrada de 'hold' heeft opgeheven per 15 april 2005. De werkzaamheden zijn echter pas weer hervat in week 27. Volgens Noordersluis was het feitelijk niet mogelijk om per 15 april 2005 haar werkzaamheden te hervatten. Dat had er onder meer mee te maken dat de nieuwe bouwvergunning pas op 22 augustus 2005 is verstrekt en dat Centrada wilde dat Noordersluis pas haar werkzaamheden zou hervatten na afgifte van die nieuwe bouwvergunning.
4.5. Heijltjes Advocaten betwist dat in appel zou zijn uitgegaan van een vertragingsperiode van 21 weken.
De Raad heeft haar beslissing dat moet worden uitgegaan van een periode van 9 weken stagnatie gebaseerd op een brief van Noordersluis van 3 mei 2005 waarin Noordersluis zelf richting Centrada aangeeft dat de ‘hold’ per 15 april 2005 is opgeheven. Die datum is door Noordersluis in de procedure overgenomen en iets anders is niet onderbouwd. Het is aan Noordersluis om aan te tonen dat de hold tot week 27 heeft geduurd maar daarin is zij niet geslaagd. Uitdrukkelijk wordt betwist dat de werkzaamheden niet voor week 27 (4 juli 2005) konden en mochten worden hervat.
4.6. Bij de beoordeling van dit geschilpunt staat voorop dat de Raad van Arbitrage zich bij haar beoordeling heeft gebaseerd op een brief van Noordersluis zelf van 3 mei 2005 waarin zij aan Centrada bericht dat Centrada de ‘hold’, die zij per 15 februari 2005 heeft opgelegd, per 15 april 2005 mondeling heeft opgeheven. In deze brief staat geen enkel voorbehoud jegens Centrada inhoudende dat het desalniettemin feitelijk niet mogelijk is om de werkzaamheden te hervatten en/of dat de werkzaamheden pas weer zullen worden hervat als er een nieuwe bouwvergunning is afgegeven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ligt het dan ook niet voor de hand om aan te nemen dat in een appelprocedure niet zou zijn uitgegaan van de juistheid van de van Noordersluis zelf afkomstige brief waarin zonder voorbehoud wordt uitgegaan van een opheffing van de ‘hold’ per 15 april 2005. Daarvoor is te minder reden nu Noordersluis weliswaar stelt dat het voor haar niet mogelijk was en dat voor Centrada ook niet wenselijk was dat zij haar werkzaamheden zou hervatten voor afgifte van de nieuwe bouwvergunning maar deze stellingname niet in overeenstemming is met de feitelijke gang van zaken, zoals door Noordersluis zelf geschetst. Die bouwvergunning is immers pas in augustus 2005 afgegeven, dat staat tussen partijen wel vast, terwijl Noordersluis volgens haar eigen stelling in elk geval al eerder (op 4 juli 2005) de werkzaamheden heeft hervat.
4.7. Ter comparitie heeft Noordersluis in dit verband nog naar voren gebracht dat de brief betrekking had op drie woningcomplexen en dat zij, nadat problemen waren ontstaan over de trappenhuizen, begonnen is met de twee andere projecten. Zij heeft in de brief alleen willen bevestigen dat zij alvast ging beginnen met de bouw van prefab-schuurtjes omdat, indien zij zou hebben vastgehouden aan de oorspronkelijk geplande schuurtjes, de bouw nog weer eens 9 weken zou zijn vertraagd.
4.8. De rechtbank kan Noordersluis hierin niet goed volgen. Nog afgezien van het feit dat in de brief geen onderscheid wordt gemaakt tussen drie projecten en er ook niets in te lezen valt over de bouw van schuurtjes, bevestigt deze nadere stellingname van Noordersluis alleen maar dat het voor haar wel mogelijk was om werkzaamheden te verrichten voorafgaande aan het verlenen van een nieuwe bouwvergunning. Tegen die achtergrond kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat in appel niet anders zou zijn beslist dan in eerste aanleg met betrekking tot het moment waarop de ‘hold’ (voor alle projecten) tegelijk werk opgeheven. Dat betekent dat niet kan worden aangenomen dat in appel alsnog 9/21 deel van de door Noordersluis gestelde kosten, althans een deel daarvan, zou zijn toegewezen.
Derving bruto-marge
4.9. Noordersluis stelt dat de Raad van Arbitrage ten onrechte de eveneens op de stagnatie (van 21 weken) gebaseerde schadepost “derving brutomarge” van € 58.800,00 heeft afgewezen. Deze vordering heeft betrekking op het stil staan van de productiecapaciteit van Noordersluis en wordt niet goedgemaakt als het werk op een later tijdstip alsnog wordt uitgevoerd en afgemaakt. Het gaat hierbij om de gemiste dekking op algemene kosten. Ter comparitie heeft zij hier aan toegevoegd dat in de brutomarge, als gevorderd, ook een stuk winstderving zit.
4.10. Heijltjes Advocaten betwist dat in appel de gederfde winst zou zijn toegewezen. De Raad van Arbirtrage heeft de extra kosten van vertraging toegewezen en de discussie over de rekenkundige brutomarge is dan niet relevant. Noordersluis is door de vergoeding in de positie gebracht waarin zij zonder vertraging zou zijn geweest. Zij heeft ook niet aangetoond dat zij door de pretense vertraging omzet is misgelopen. Verder wordt gewezen op de schadebeperkingsplicht van Noordersluis.
Tenslotte merkt Heijltjes Advocaten op dat er ook rekening moet worden gehouden met de fiscale component. Alleen eventueel gederfde nettowinst komt voor vergoeding in aanmerking.
4.11. Hieromtrent geldt het volgende. In het arbitraal vonnis is aan Noordersluis een vergoeding toegekend in verband met de stagnatie in de bouw die is veroorzaakt door Centrada. Het gaat daarbij om een vergoeding van “inefficiënte uren, verlies manuren en indexatie lonen en materialen”. De vraag die thans voorligt is er of er daarnaast nog een recht bestaat op vergoeding van gemiste dekking op algemene kosten en winstderving (door Noordersluis tezamen aangeduid als brutomarge). Aan de stelling van Noordersluis dat zij recht heeft op vergoeding daarvan ligt, naar de rechtbank begrijpt, ten grondslag de stelling dat zij, zonder vertraging, het project eerder had kunnen opleveren en dat zij dan nieuwe projecten had kunnen beginnen waarop zij winst zou hebben gemaakt. Noordersluis heeft echter in het geheel niet inzichtelijk gemaakt welke projecten zij door de vertraging van 9 weken niet heeft kunnen beginnen en wat de (schadelijke) gevolgen daarvan zijn geweest. De kosten die zij in appel zou hebben gevorderd zien daar niet op. Die hebben alleen betrekking op de periode van vertraging, net als in eerste aanleg. Tegen die achtergrond is dan ook begrijpelijk dat de Raad van Arbitrage heeft overwogen dat zij die kosten uiteindelijk wel vergoed heeft gekregen, zij het in een latere periode. Niet valt in te zien dat in appel op dit punt anders zou zijn beslist.
Keramische elementen
4.12. Noordersluis stelt dat de Raad van Arbitrage in eerste aanleg een onjuist oordeel heeft gegeven over het meerwerk bestaande uit een extra rij keramische tegels die is aangebracht aan de bovenbouw van bepaalde woningen.
Uit de contractsstukken is door Noordersluis afgeleid dat onder de raamkozijnen vijf rijen tegels moesten worden aangebracht. Er zijn daarna echter tekeningen gemaakt door de onderaannemer die door de architect zijn becommentarieerd. Volgens zijn instructie moest er nog een extra zesde tegelrij worden aangebracht en op juiste hoogte passend gemaakt. Ten onrechte hebben de arbiters geconcludeerd dat de meerkosten niet voor vergoeding in aanmerking kwamen omdat Noordersluis rekening had moeten houden met passtukken en het op maat maken van de tegels. Volgens Noordersluis mocht zij echter afgaan op de eerste tekeningen van de architect en hoefde zij er niet vanuit te gaan dat zij voor het aangaan van de overeenkomst zelf de maatvoering zou moeten nameten.
Ter comparitie heeft zij hier nog aan toegevoegd dat uitgangspunt was dat er een opstand van ongeveer 11 à 12 centimeter werd geplaatst, net als in de bestaande situatie waar de opstand 10 centimeter was. Dan had men kunnen volstaan met vijf rijen tegels tot aan de opstand.
4.13. Heijltjes Advocaten betwist dat in hoger beroep anders zou zijn geoordeeld. Het gaat in essentie om een uitleg van de tekening. Noordersluis had moeten rekenen op een verdere uitwerking van de tekening van de architect. Dat is ook in lijn met het bestek en de nota van aanwijzingen. Zij betwist dat er een bestaande opstand van 10 centimeter was.
4.14. Bij de beoordeling staat voorop dat uit de contractstukken, in het bijzonder
§ 00.02.91 van het bestek, volgt dat de op de tekeningen aangegeven aantallen slechts een indicatie zijn. Tegen deze achtergrond kan niet anders dan worden geconcludeerd dat het aan de aannemer is om in de uitvoeringsfase de juiste hoeveelheden en andere elementen die hierbij horen te bepalen. In de nota van aanwijzingen van 24 oktober 2004 -die eveneens deel uit maakt van de contractstukken- is verder onder 75.10.12-a opgenomen dat onder de kozijnen keramische tegels moesten worden aangebracht. Daarbij is niet aangegeven dat een bestaande opstand moest worden gehandhaafd. Een en ander leidt tot de conclusie dat in appel ook zou zijn geoordeeld dat de extra rij keramische tegels geen meerwerk vormde en dat er voor een vergoeding daarvan dan ook geen plaats is.
Houtrot
4.15. Noordersluis stelt dat de arbiters in eerste aanleg ten onrechte de post vervanging houtrot van € 181.026,44 hebben afgewezen. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is gebleken dat er sprake was van houtrot en zwamvorming in de kozijnen in de houten doosconstructie op de verdiepingen en de dakopbouwen. Die waren van binnenuit aangetast. Herstel hiervan maakte geen deel uit van de overeenkomst. Volgens de arbiters heeft Noordersluis echter niet aangetoond dat hij meer kosten heeft moeten maken dan al was begroot voor herstel houtrot.
Volgens Noordersluis hebben de arbiters bij het vaststellen van de “aangetoonde kosten” ten onrechte uitsluitend rekening gehouden met de facturen van Woodcare terwijl ook extra werk is verricht door schilder Lansink, de firma Heimensen en de firma VCN en door Noordersluis zelf. De arbiters hebben voorts onjuist geoordeeld bij het bepalen van het deel van de aanneemsom dat betrekking heeft op houtrotherstel en daar ook de posten “omtreksp deuren” en “ omtreksp ramen” mee te nemen.
4.16. Heijltjes Advocaten stelt evenwel dat het oordeel van de arbiters op dit punt geenszins onbegrijpelijk is. Noordersluis heeft een zgn. warme opname verricht en op basis daarvan kosten becijferd in de verrekenprijzen. Als achteraf meer houtrot is aangetroffen, bestaat geen recht op vergoeding van meerkosten. Dat staat ook vermeld op de staten van verrekenprijzen. Noordersluis heeft ook niet aangetoond dat de door haar gevorderde kosten betrekking hebben op andere werkzaamheden dan waarvoor naar aanleiding van de warme opnames reeds door Centrada is betaald.
Noordersluis trekt volgens Heijltjes Advocaten op de reeds vergoede kosten ten onrechte in mindering de kosten met betrekking tot het corrigeren van de omtrekspeling ramen en deuren. Noordersluis heeft niet onderbouwd waarom deze kosten geen betrekking hebben op houtrotwerkzaamheden.
Met betrekking tot de gevorderde kosten van de schilder wordt opgemerkt dat die in het kostenoverzicht helemaal niet worden genoemd. De bijgevoegde facturen zien vrijwel alleen op de termijnen en het restant van de oorspronkelijke aanneemsom van de schilder. Ook ten aanzien van de kosten van VCN en Heimensen is niet aangetoond dat deze betrekking hebben op de houtrotwerkzaamheden.
4.17. Mede gelet op de nadere toelichting door Noordersluis ter comparitie over de gang van zaken met betrekking tot de warme opname, die door Heijltjes Advocaten niet is betwist, ligt het voor de hand om aan te nemen dat ook in appel zou zijn geconcludeerd dat Noordersluis recht had op vergoeding van de aan de later aangetroffen houtrot verbonden meerkosten. Niet kan worden aangenomen dat Noordersluis een te beperkt onderzoek had gedaan. In haar conclusie van antwoord brengt Heijltjes Advocaten nog wel naar voren dat volgens de ‘staten van verrekenprijzen’ er geen verrekening plaatsvindt indien tijdens de uitvoering mocht blijken dat de aantallen hoger zijn dan opgenomen tijdens de warme opname maar, zij heeft niet gesteld en er is ook niet gebleken, dat die bepaling geschreven is voor een situatie als de onderhavige. Er is geen sprake van een situatie waarin het ging om uitvoering van werkzaamheden die tijdens de warme opname naar voren waren gekomen maar om extra, later opgekomen werkzaamheden.
Voor zover dit al anders zou zijn, heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden dat een beroep op voornoemde bepaling in de staten van verrekenprijzen, gelet op de wijze waarop de warme opname heeft plaatsgevonden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.18. De vraag die vervolgens in appel beantwoord had moeten worden is op welk bedrag Noordersluis dan recht had gehad in verband met de extra werkzaamheden voor herstel houtrot. De rechtbank stelt daarbij voorop dat de Raad van Arbitrage wel constateert dat er sprake is van een omvangrijke aantasting door houtrot en dat daarvoor meerwerk is verricht maar dat voor vergoeding daarvan geen plaats is omdat Noordersluis meer heeft ontvangen dan zij op dat moment kon onderbouwen. In het licht van deze overweging was het aan Noordersluis om in appel juist de omvang van het meerwerk te onderbouwen aan de hand van, onder meer, nota’s van door haar ingeschakelde hulppersonen. Zij heeft hier in haar memorie van grieven echter (nog) niet aan voldaan maar heeft wel uitgelegd op grond van welke bijzondere omstandigheden zij hier nog niet toe heeft kunnen komen. Overigens heeft zij bewijs aangeboden van haar stelling dat zij aanzienlijk hogere kosten heeft gemaakt dan door de Raad van Arbitrage is vastgesteld.
4.19. Mede gelet op het ervaringsfeit dat meerwerk in het algemeen ook leidt tot meer kosten en gelet op het feit dat Noordersluis zelf ook heeft ingezien dat zij haar stelling ter zake nader moest onderbouwen en bereid is gebleken die nadere onderbouwing te verschaffen, lijkt het voor de hand te liggen dat in hoger beroep aan Noordersluis, conform haar uitdrukkelijke aanbod daartoe, bewijs zou zijn opgedragen van haar stelling dat zij hogere kosten heeft gemaakt dat door de Raad van de Arbitrage is vastgesteld en, meer in het bijzonder, dat zij kosten heeft gemaakt voor vervanging van houtrot tot een bedrag van
€ 181.026,44. De rechtbank zal deze bewijsopdracht nu dan ook aan Noordersluis geven.
4.20. Indien dit bewijs wordt geleverd, dienen de kosten nog te worden verminderd met het bedrag dat Noordersluis reeds vergoed heeft gekregen ter zake van het herstel houtrot. Tussen partijen is niet in geschil dat dit in elk geval een bedrag van € 77.805,13 betreft. De vraag is nog wel of ook het bedrag dat is begroot voor correctie van de omtrekspeling hierbij dient te worden meegenomen, zijnde € 54.036,50 (te weten het verschil tussen het totale door de Raad van Arbitrage in aanmerking genomen bedrag van € 131.841,63 verminderd met het eerder genoemde bedrag van € 77.805,13).
4.21. Noordersluis stelt dat de Raad van Arbitrage ten onrechte het bedrag dat was begroot voor correctie omtrekspeling heeft meegenomen bij haar vaststelling van de omvang van de kosten voor herstel houtrot. Ter comparitie heeft zij in dit verband naar voren gebracht dat die kostenpost betrekking heeft op het herstel van speling in bestaande ramen en deuren. Dit herstel is uitgevoerd door een deurenleverancier. Dit zou ook al gebeuren voordat extra houtrot is geconstateerd. Alle bestaande ramen en deuren moesten worden gecorrigeerd. Dit was naar aanleiding van voorschriften van het Woodcare-systeem. Die voorschriften houden in hoe groot de speling mag zijn.
4.22. Heijltjes Advocaten heeft ter comparitie echter aangevoerd dat Woodcare de omtrekspeling heeft gecorrigeerd en dat het daarbij gaat om werkzaamheden naar aanleiding van het vervangen van ramen en deuren in verband met houtrot. Zij brengt naar voren dat, ingeval kozijnen en ramen moeten worden vervangen vanwege houtrot, ook de omtrekspeling moet worden aangepast. Meer in het bijzonder heeft zij in dit verband verwezen naar productie 2 bij antwoordakte van Centrada en § 30.23.10 onder c en d van het bestek.
4.23. Hieromtrent geldt het volgende. De stelling van Noordersluis verdraagt zich niet met hetgeen is opgenomen in § 30.23.10 onder c en d van het bestek. Hierin is opgenomen aan welke criteria de omtrekspeling van draaiende gedeelten moet voldoen. Dit betreft draaiende gedeelten van rotte dorpels en stijlen die na herstelwerkzaamheden worden herplaatst. Correctie van omtrekspeling maakt aldus deel uit van herstelwerkzaamheden die nodig zijn bij herstel van houtrot. Nu door Noordersluis niet (met stukken) is onderbouwd de stelling dat correctie omtrekspeling (ook) plaats moest vinden bij bestaande ramen en deuren en dit ook verder nergens uit blijkt, is niet waarschijnlijk dat de appelrechter tot een andere conclusie zou zijn gekomen dan de arbiters in eerste aanleg.
4.24. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, in het geval Noordersluis er in slaagt het bewijs te leveren dat zij kosten heeft gemaakt voor vervanging houtrot tot een bedrag van
€ 181.026,44, op dit bedrag in mindering dient te worden gebracht een bedrag van
(€ 77.805,13 + € 54.036,50 =) € 131.841,13. Dit laatste is dan het bedrag dat ook in appel zou zijn begroot als het bedrag dat Noordersluis reeds vergoed had gekregen ter zake van het herstel houtrot.
Btw
4.25. Reeds nu wordt overwogen dat, voor zover komt vast te staan na bewijslevering, dat Noordersluis inderdaad recht heeft op vergoeding van enig bedrag, de gevorderde btw niet voor vergoeding in aanmerking komt. De vordering betreft immers een vordering tot vergoeding van schade. Daarover is geen btw verschuldigd. Daarbij wordt opgemerkt dat degene die de schadevergoeding eventueel moet betalen, niet degene is die de leveringen en diensten heeft verricht. In zoverre valt dan ook, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de Ontvanger zich op het standpunt zou kunnen gaan stellen dat er alsnog btw moet worden afgedragen als alsnog betaling plaatsvindt.
Wettelijke handelsrente
4.26. Noordersluis heeft overigens nog gesteld dat, in verband met het bepaalde in § 45 lid 2 UAV 1989, Centrada in geval van verzuim over hetgeen zij aan Noordersluis verschuldigd was, ook wettelijke handelsrente diende te vergoeden verhoogd met twee procentpunten veertien dagen na aanmaning. Noordersluis stelt dat zij ook deze rente heeft gederfd als gevolg van het niet tijdig instellen van appel.
4.27. Heijltjes Advocaten betwist dat in appel handelsrente zou zijn toegewezen. Zij stelt dat Centrada weliswaar in eerste aanleg de verschuldigdheid van rente niet heeft betwist maar dat zij dat in appel wel en met succes zou hebben gedaan. Met het begrip rente in § 45 lid 1 UAV 1989 is en kan niet de wettelijke handelsrente bedoeld zijn omdat in 1989 nog geen wettelijke handelsrente bestond. Er kan ook dan ook slechts zijn verwezen naar de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW).
4.28. Nu het evenwel aannemelijk is dat in appel, net als in eerste aanleg, uit zou zijn gegaan van het moment waarop de aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen en op dat moment wettelijke handelsrente al wel bestond, kan ervan uit worden gegaan dat ook in appel een vergoeding zou zijn toegekend van wettelijke handelsrente, met dien verstande dat hetgeen dient te worden vergoed zal worden vermeerderd met rente tegen het wettelijk handelsrente-percentage, welk percentage verhoogd wordt met twee procentpunten.
Verhaalbaarheid
4.29. Heijltjes Advocaten heeft nog naar voren gebracht, indien aannemelijk is dat de vordering in appel zou zijn toegewezen, aansprakelijkheid nog niet vaststaat omdat de oorspronkelijke debiteur geen verhaal zou hebben geboden. Zij heeft in dat verband een jaarrekening van Centrada overgelegd waaruit volgt dat Centrada in 2009 een negatief resultaat en negatief eigen vermogen had.
4.30. Uit het enkele gegeven evenwel dat een debiteur een negatief resultaat en negatief eigen vermogen heeft in een bepaald jaar kan echter nog niet worden geconcludeerd dat die debiteur geen verhaal meer biedt. Voor die conclusie is te minder ruimte nu er jaarcijfers over zijn gelegd over het jaar 2009 terwijl niet waarschijnlijk is dat, indien het appel tijdig was ingesteld, ook nog in 2009 in appel zou zijn beslist en/of het toegewezen bedrag reeds in 2009 zou zijn verhaald.
Bij dit alles is bovendien van belang dat Noordersluis ter comparitie onbetwist heeft gesteld dat Centrada nog steeds bestaat. Verder heeft zij gemotiveerd gesteld dat, als dit al anders zou zijn, Noordersluis zou zijn gecompenseerd door het garantiefonds waar Centrada verplicht bij is aangesloten en dat ook uitkeert aan derden als aannemers. Heijltjes Advocaten heeft dit niet gemotiveerd betwist maar volstaan met een algemene ontkenning van de juistheid. Dat is echter niet voldoende zodat daaraan voorbij zal worden gegaan. Aangenomen kan dan ook worden dat ook in geval van faillissement (enige) uitkering aan Noordersluis zou zijn gedaan.
Incidenteel appel
4.31. Tenslotte heeft Heijltjes Advocaten nog naar voren gebracht dat er rekening moet worden gehouden met eventueel door Centrada ingesteld incidenteel appel. Zij stelt dat het vonnis diverse oordelen bevat waartegen incidenteel gegriefd had kunnen worden. Zij heeft deze onderdelen echter vervolgens slechts benoemd en van een zeer summiere en niet met stukken onderbouwde toelichting voorzien. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Noordersluis, waarop zij reeds bij dagvaarding heeft geanticipeerd, had evenwel van Heijltjes Advocaten een meer (uitgebreide) en ook met stukken onderbouwde motivering mogen worden verwacht. Zij heeft dat nagelaten. Zij heeft zelfs nagelaten om de omvang van de vorderingen in incidenteel appel te begroten. Een en ander leidt tot de slotsom dat aan haar stelling dat incidenteel appel succesvol zou zijn geweest, voorbij wordt gegaan.
Conclusie
4.32. Indien Noordersluis slaagt in het haar op te dragen bewijs zal er, gelet op het voorgaande, vanuit worden gegaan dat de schade die Noordersluis ten gevolge van de fout van Heijltjes Advocaten heeft geleden, gelijk is aan het bedrag dat zij in appel toegewezen had gekregen en dat is dan het (slechts) het verschil tussen € 181.026,44 en € 131.841,13, zijnde € 49.185,31 te vermeerderen met handelsrente als onder 4.28 vermeld.
4.33. Indien het eerder genoemde bewijs niet door Noordersluis wordt geleverd, zal haar vordering (mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de overige onderdelen van haar vordering) geheel worden afgewezen.
4.34. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.35. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt Noordersluis op te bewijzen dat zij kosten heeft gemaakt voor vervanging houtrot tot een bedrag van € 181.026,44,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 mei 2011 voor uitlating door Noordersluis of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat Noordersluis, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat Noordersluis, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op dinsdagen in de maanden juni tot en met september 2011 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. D.T. Boks in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.