Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.058.771
arrest van de achtste kamer van 6 december 2011
in de zaak van
[X.],
wonend te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. T.B.M. Kersten,
tegen:
1. SCHERMVERENIGING ZAAL [Y.],
2. SCHERMVERENIGING ARGOSS,
beide gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.C. van Haarlem,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 27 januari 2010 tussen appellante – [X.] - als eiseres en geïntimeerden – Zaal [Y.] respectievelijk ArgOss - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 665513 rolnr. 09-12542)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] één grief aangevoerd, producties overgelegd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen in die zin dat ArgOss wordt veroordeeld tot betaling van het loon van [X.] vanaf 1 september 2009 tot aan de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd verminderd met een bedrag van € 600,= en veroordeling van Zaal [Y.] en ArgOss in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben Zaal [Y.] en ArgOss de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Bij die stukken bevinden zich niet de pleitaantekeningen waarvan in het beroepen vonnis gewag wordt gemaakt. Voorts ontbreekt een enkele productie. Het hof zal recht doen op de wel overgelegde gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
[X.], geboren op [geboortedatum] 1949, is op 1 juni 1998 voor de duur van één jaar in dienst getreden van Zaal [Y.] als algemeen medewerkster/assistent trainer tegen een bruto maandloon van laatstelijk € 1.395,74 exclusief vakantietoeslag. Zaal [Y.] is een schermvereniging met volledige rechtsbevoegdheid, die sinds 1982 schermers uit voornamelijk [vestigingsplaats 1.] en [vestigingsplaats 2.] de gelegenheid biedt tot het recreatief beoefenen van deze sport. De vereniging bestaat uit gemiddeld 40 à 50 betalende leden, waarvan het grootste deel uit jeugdigen bestaat in de leeftijd van 7 tot 15 jaar. De begroting van deze vereniging bedraagt ongeveer € 11.000,= per jaar. [X.] is door Zaal [Y.] in dienst genomen in het kader van de Melkert I regeling, hetgeen betekent dat de volledige loonkosten van [X.] werden vergoed door de gemeente Oss. Bij brief van 26 mei 1999 is de arbeidsovereenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij is het salaris van [X.] opgehoogd tot 120 % van het wettelijk minimumloon. In 2002 is de Melkertregeling komen te vervallen. Vervolgens heeft de gemeente Oss de subsidiëring van het salaris van [X.] voortgezet in het kader van de zogenoemde ID-regeling (Besluit in- en doorstroombanen). In de jaren nadien heeft de gemeente Oss de hiervoor benodigde subsidie naar beneden bijgesteld in die zin dat over 2009 een bedrag tot iets minder dan 80% van de loonkosten van [X.] is gesubsidieerd.
Zaal [Y.] heeft na gerezen conflicten met [X.] haar met ingang van 1 september 2009 op non actief gesteld en verdere loonbetalingen gestaakt. Nadat [X.] in kort geding wedertewerkstelling en loonbetaling door Zaal [Y.] had gevorderd en Zaal [Y.] een ontbindingsverzoek had ingediend heeft de kantonrechter bij vonnis in kort geding van 1 december 2009 Zaal [Y.] veroordeeld om [X.] binnen een week na betekening van het vonnis toe te laten de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Aan deze veroordeling is een dwangsom gekoppeld van € 250,= voor elke dag dat Zaal [Y.] nalaat daaraan te voldoen. Tevens is Zaal [Y.] veroordeeld tot doorbetaling van het loon van [X.]. De door Zaal [Y.] gevorderde ontbinding van de arbeidsovereenkomst is bij beschikking van diezelfde dag afgewezen.
Ter uitvoering van het vonnis heeft Zaal [Y.] in een gesprek op 10 december 2009 aangegeven dat [X.] haar werkzaamheden kon en diende te hervatten, zij het in een zaal in [vestigingsplaats 3.]. Nadat in dat gesprek partijen een afkoelingsperiode hadden afgesproken, maar [X.] zich daar volgens Zaal [Y.] niet aan hield, heeft Zaal [Y.] [X.] per brief van 11 december 2009 gesommeerd haar werkzaamheden te hervatten in [vestigingsplaats 3.] en toen [X.] aan die sommatie geen gevolg gaf heeft Zaal [Y.] haar op 14 december 2009 op staande voet ontslagen.
De heer [Z.], voorzitter/bestuurder van Zaal [Y.], heeft op 23 september 2009 ArgOss opgericht. ArgOss heeft als voornaamste activiteit het doen beoefenen en het bevorderen van de schermsport. [Z.] is voorts voorzitter/secretaris/penningmeester van ArgOss. Bij ArgOss hebben zich inmiddels een groot aantal leden van Zaal [Y.] aangesloten.
4.1.2. Bij inleidende dagvaarding in kort geding van 15 december 2009 heeft [X.] zowel Zaal [Y.] als ArgOss in rechte betrokken. Zij heeft wedertewerkstelling gevorderd in de schermzaal te [vestigingsplaats 1.] en voorts veroordeling tot betaling van verschuldigde dwangsommen en betaling van (een voorschot op) het verschuldigde loon vanaf 1 september 2009. [X.] heeft daartoe aangevoerd dat het ontslag op staande voet een dringende reden ontbeert, dat Zaal [Y.] heeft nagelaten te voldoen aan het vonnis van de kort geding rechter van 1 december 2009, en tenslotte dat schermvereniging ArgOss is aan te merken als de onderneming naar wie de activiteiten van Zaal [Y.] zijn overgegaan, zodat zij op grond van overgang van onderneming (inmiddels) van rechtswege in dienst is bij ArgOss.
4.1.3. Zaal [Y.] en ArgOss hebben de vorderingen van [X.] bestreden. Tevens heeft Zaal [Y.] een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [X.] ingediend.
4.1.4. Na een eerste mondelinge behandeling op 22 december 2009 van zowel het kort geding als het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding heeft Zaal [Y.] nog producties in het geding gebracht, die zich niet bij de gedingstukken bevinden. Vervolgens heeft voortzetting van de behandeling plaatsgevonden op 6 januari 2010. Bij vonnis van 27 januari 2010 heeft de kantonrechter de door [X.] gevraagde voorzieningen afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter kort samengevat overwogen dat naar haar voorlopig oordeel een dringende reden aan het ontslag op staande voet ontbreekt, maar dat een veroordeling tot betaling van loon jegens Zaal [Y.] geen meerwaarde had, omdat reeds bij vonnis in kort geding van 1 december 2009 een gelijkluidende veroordeling was uitgesproken. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat Zaal [Y.] geen dwangsommen verschuldigd was, omdat Zaal [Y.] door [X.] de gelegenheid te bieden haar werkzaamheden te hervatten, voldaan had aan de in het vonnis van 1 december 2009 uitgesproken veroordeling. Dat die werkzaamheden niet in de gymzaal aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats 1.] konden plaatsvinden (maar wel in [vestigingsplaats 3.], gelegen op 40 km afstand van [vestigingsplaats 1.]), was niet aan Zaal [Y.] tegen te werpen, nu zij immers niet meer over die zaal kon beschikken. De vorderingen jegens ArgOss zijn afgewezen, omdat de kantonrechter geen overgang van onderneming heeft aangenomen. Meer in het bijzonder overwoog de kantonrechter daartoe, dat zo al gesproken zou kunnen worden van economische activiteiten binnen Zaal [Y.], deze activiteit zich kenmerkt door de schermlessen die [X.] jarenlang gaf aan leden, en in een incidenteel geval aan derden, waarvoor betaald werd. Deze betalingen verliepen via de contributie die de leden verschuldigd waren, dan wel via overige betalingen, welke inkomsten voor Zaal [Y.] waren. Juist deze economische activiteit is niet naar ArgOss overgegaan, omdat ArgOss op individuele basis eigen schermtrainers inhuurt en gebruik maakt van trainers van een bevriende schermvereniging in [vestigingsplaats 4.]. Bovendien is ook geen sprake van een overeenkomst dan wel een fusie tussen Zaal [Y.] en ArgOss als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 BW Pro. Bij beschikking van gelijke datum is de arbeidsovereenkomst tussen Zaal [Y.] en [X.] voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 mei 2010, zonder toekenning van een vergoeding.
4.2. Het hof stelt allereerst vast dat de door [X.] opgeworpen grief zich beperkt tot de afwijzing van haar loonvordering voor zover deze betrekking heeft op ArgOss. De afwijzing van haar vorderingen voor zover die betrekking hebben op Zaal [Y.] is daarom in hoger beroep niet meer aan de orde. [X.] is derhalve niet-ontvankelijk te achten in haar hoger beroep tegen Zaal [Y.].
4.3. Kern van de grief vormt de stelling dat uit een groot aantal omstandigheden moet worden afgeleid dat ArgOss is aan merken als de onderneming naar wie de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [X.] zijn overgegaan. [X.] heeft daarbij gewezen op de volgende omstandigheden. ArgOss gebruikt dezelfde inventaris als waar Zaal [Y.] voorheen gebruik van heeft gemaakt en de schermsportactiviteiten in verenigingsverband vinden plaats op dezelfde locatie waarvan voorheen Zaal [Y.] gebruik maakte, te weten de gymzaal aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats 1.]. Daarnaast maakt ArgOss gebruik van dezelfde naam als die waaronder voorheen Zaal [Y.] steeds als vereniging is opgetreden. Bij de schermbond KNAS was en is maar één vereniging uit [vestigingsplaats 1.] bekend en wel onder de naam ArgOss. Zaal [Y.] en ArgOss kennen dezelfde voorzitter in de persoon van [Z.]. [Z.] heeft in het gesprek met [X.] op 10 december 2009 verder toegegeven dat hij voor € 5.000,= de activa van Zaal [Y.] heeft overgenomen, en daarbij is bepaald dat deze goederen niet buiten de gymzaal in [vestigingsplaats 1.] mogen worden geplaatst.
4.4. ArgOss heeft deze feitelijke stellingen van [X.] op zich niet betwist. Desniettemin vormen deze omstandigheden in de visie van ArgOss onvoldoende grond om een overgang van onderneming aan te nemen. Ook al werd de naam ArgOss voorheen soms ook gebruikt door Zaal [Y.], de vereniging ArgOss is op 23 september 2009 opgericht, omdat het overgrote deel van de leden van Zaal [Y.] geen les meer wenste te ontvangen van [X.] en door het oprichten van een nieuwe vereniging aan de schermlessen van [X.] wilde ontkomen. Daarbij is gebruik gemaakt van de grondwettelijke vastgelegde vrijheid van vereniging. Inmiddels is Zaal [Y.], die als vereniging nog wel bestaat, ook niet meer actief in de schermsport. Bij een schermvereniging kan niet van een economische entiteit worden gesproken. Een vereniging wordt veelal gerund door vrijwilligers en in principe zijn er ook geen inkomsten om lonen te voldoen, zo ook bij Zaal [Y.] waar de contributie niet (eens) voldoende was om de lopende kosten te dragen. Tegenover het betalen van contributie bestaat het ontvangen van training. Er zijn geen verdere verdiensten, die de vereniging ten goede komen. De Stichting Dutch Open (waarvan het bestuur wordt gevormd door [Z.] en [A.] BV) is eigenaar van de zaal te [vestigingsplaats 1.]. De huur van deze zaal is aan Zaal [Y.] opgezegd vanwege een huurachterstand. De zaal in [vestigingsplaats 1.] werd vervolgens aanvankelijk op afroep ter beschikking gesteld aan leden van ArgOss, terwijl thans vanaf 1 september 2010 een huurovereenkomst is gesloten met de Scherm Academie Brabant (SAB), waarvan de heer [B.] eigenaar is. SAB verzorgt vanaf diezelfde datum alle trainingen en brengt daarvoor een bedrag aan ArgOss in rekening dat nagenoeg gelijk is aan de totale contributiebijdragen van de leden per jaar. Het schermmateriaal is destijds door [A.] BV in bruikleen gegeven aan Zaal [Y.]. Nadien is dat materiaal in bruikleen ter beschikking gesteld aan de vrijwilligers, die schermtraining wilden geven aan leden van ArgOss. Er is in de visie van ArgOss nimmer sprake geweest van een overeenkomst, fusie of splitsing in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub a BW Pro. Aldus ArgOss.
4.5. Het hof stelt voorop dat waar het gaat om een beroep tegen een vonnis in kort geding, bij de beoordeling uitgangspunt dient te zijn dat de gestelde vorderingen zich met een grote mate van waarschijnlijkheid lenen voor een toewijzing in de bodemzaak. Daarbij dient in dit verband allereerst de vraag aan de orde te worden gesteld of de vorderingen ook in hoger beroep nog immer spoedeisend zijn te achten. Het betreft hier een loonvordering uit hoofde van een arbeidsovereenkomst. Een dergelijke vordering is in beginsel uit haar aard spoedeisend te achten. Door ArgOss is naar voren gebracht dat de omstandigheid dat [X.] zo lang heeft getalmd om van grieven te dienen erop wijst dat de spoedeisendheid thans niet meer aanwezig is. Die enkele omstandigheid brengt evenwel nog niet met zich dat spoedeisendheid niet meer kan worden aangenomen. Nu overigens onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die gezien de aard van de onderhavige vordering tot een andersluidend oordeel leiden zal het hof uitgaan van de spoedeisendheid van de vordering.
4.6. Het hof ziet zich in het licht van de grief voor de volgende vragen gesteld.
a. Zijn de activiteiten binnen een schermvereniging waarbij in dat kader schermtrainingen worden verzorgd door een betaalde kracht aan te merken als een “onderneming” in de zin van artikel 7:662 e.v. BW.
b. Indien dat het geval is, kan dan worden gezegd dat deze activiteiten door ArgOss zijn overgenomen op een zodanige wijze dat daarbij de identiteit van de betrokken eenheid bewaard is gebleven.
4.7. Het hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat een vereniging als Zaal [Y.] geen winstoogmerk heeft niet van belang is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een onderneming in de zin van richtlijn 77/187 (zie ook Hof van Justitie EG/EU 8 juni 1994, C-382/92, NJ 1995, 194). In dit geval is de vereniging Zaal [Y.] opgericht met als doel het bedrijven van de schermsport. Daartoe behoort kennelijk als een van de meer belangrijke activiteiten het geven van trainingen aan de meestal jeugdige leden, die bovendien in wedstrijdverband met leden van andere schermverenigingen de sportieve strijd aangaan. Een groot gedeelte van het materiaal waarmee wordt gewerkt (uitrusting e.d.) is eigendom van de vereniging, althans zij kan daar min of meer naar eigen vrije keuze over beschikken. Voorts beschikt de vereniging uit hoofde van een huurovereenkomst over een zaal waar deze activiteiten, waaronder trainingen en wedstrijden, plaatsvinden. De trainingen worden verzorgd door een daartoe aangestelde trainer, die daarvoor een salaris ontvangt. De leden van de vereniging betalen voor al deze faciliteiten een jaarlijkse contributie. Daarmee is naar het voorlopig oordeel van het hof gegeven dat Zaal [Y.] is aan te merken als een organisatie (mede) gericht op het leveren van diensten met een zekere duurzaamheid. Als dienst is immers aan te merken het faciliteren van sportbeoefenaars/leden door het ter beschikking stellen van materialen, ruimtes en trainingsbegeleiding tegen betaling van een vergoeding in de vorm van een periodieke contributie. Niet van belang is voor welke juridische constellatie daarbij wordt gekozen, zoals in dit geval een vereniging met een beslissingsstructuur, waarbij de leden een belangrijke zeggenschap hebben. Evenmin is van belang dat een deel van de werkzaamheden in een vereniging op vrijwillige basis geschiedt.
4.8. Dat ArgOss kennelijk is opgericht door een aantal van dezelfde leden als die welke actief waren bij Zaal [Y.] betekent niet dat reeds daardoor sprake is van een overgang van onderneming. Dat is echter anders indien de activiteiten van Zaal [Y.], al dan niet geleidelijk, feitelijk zijn overgegaan naar ArgOss. ArgOss, althans haar leden, krijgen de beschikking over dezelfde schermzaal als waarin Zaal [Y.] actief is geweest. Daartoe is door de eigenaar Stichting Dutch Open eerst het huurcontract met Zaal [Y.] opgezegd. De leden van ArgOss krijgen bovendien de beschikking over hetzelfde materiaal als waar Zaal [Y.] over kon beschikken. Zaal [Y.] beëindigt bovendien feitelijk haar op de schermsport gerichte activiteiten en wordt daarmee een vereniging zonder dat daarbij kennelijk nog wordt gestreefd naar verwezenlijking van het doel waartoe de vereniging destijds is opgericht. En dit alles kennelijk met slechts één doel: het buiten spel zetten van [X.] als werkneemster. Daarbij is minst genomen opmerkelijk te noemen dat de voorzitter van Zaal [Y.] dezelfde is als de voorzitter van ArgOss en dat diezelfde persoon ook lid is van het bestuur van de Stichting Dutch Open, eigenaresse van de gymzaal aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats 1.]. Dit leidt vooralsnog tot de conclusie dat er sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW Pro. Daaraan doet niet af dat kennelijk gedurende enige tijd in de periode september 2009 tot september 2010 de trainingen bij ArgOss niet zijn verzorgd door een beroepskracht, maar door vrijwilligers, noch dat bij tijd en wijle schermtrainers op ad hoc basis zijn ingehuurd. Dit was naar het oordeel van het hof veeleer een “uit nood geboren” situatie, die zeker niet bedoeld was om een permanent karakter te krijgen, zoals ook blijkt uit de omstandigheid dat uiteindelijk in september 2010 de trainingen weer worden verzorgd door (betaalde) beroepskrachten. Kortom, het handelen van Zaal [Y.] en vervolgens ArgOss waarbij [X.] als beroepskracht buiten spel werd gezet was niet ingegeven door een fundamentele wijziging in de opzet van de bedrijfsvoering van de entiteit (waarbij werd afgezien van het in dienst nemen van een betaalde schermtrainer), maar beoogde kennelijk vooral de werking van artikel 7:662 BW Pro jegens de persoon [X.] zoveel mogelijk te ontgaan. De grief slaagt.
4.9. Gegeven de voorshands aangenomen overgang van onderneming ziet het hof zich voor de vraag gesteld of daarmee ook de (gehele) loonvordering van [X.] jegens ArgOss voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij is van belang vast te stellen op welk moment de overgang van onderneming is te situeren. Hoewel daar mogelijk nog nadere bewijslevering zou moeten plaatsvinden kan in ieder geval worden vastgesteld dat de huurovereenkomst van de gymzaal te [vestigingsplaats 1.] met Zaal [Y.] medio november 2009 is beëindigd en dat ArgOss vanaf dat moment feitelijk het gebruik van deze zaal heeft verkregen. Bij gebrek aan andere aanknopingspunten zal het hof daarom de overgang van onderneming op dat moment voorshands als een feitelijk gegeven tot uitgangspunt nemen. Dat leidt ertoe dat de loonvordering jegens ArgOss in ieder geval vanaf medio november 2009 toewijsbaar is. Verder betekent dit dat ArgOss op grond van artikel 7: 663 BW zich ook de uit het vonnis van de kantonrechter van 1 december 2009 voortvloeiende verplichting tot loonbetaling zal laten moeten welgevallen. Dat uitgegaan zou moeten worden van een beëindiging van het dienstverband op 14 december 2009, zoals door Zaal [Y.] en ArgOss is betoogd, enkel omdat er (nog) geen uitspraak is in de bodemzaak, is onjuist.
Het hof zal uit het oogpunt van efficiëntie deze veroordelingen in één arrest samenvatten. Daarbij merkt het hof wellicht ten overvloede op dat de beschikking van de kantonrechter van 27 januari 2010 een voorwaardelijk karakter kent in die zin dat de daarbij uitgesproken ontbinding zich uitsluitend richt op het al dan niet (nog) bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Zaal [Y.] op 1 mei 2010.
4.10. De slotsom is dat het beroepen vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd en dat ArgOss als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en die van het hoger beroep. [X.] dient de kosten aan griffierecht van Zaal [Y.] te dragen. Voor salaris advocaat zullen geen kosten worden toegewezen nu deze dezelfde is als die welke optreedt voor ArgOss.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [X.] niet ontvankelijk in het door haar ingestelde beroep jegens Zaal [Y.];
veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van Zaal [Y.] en tot op heden vastgesteld op € 284,= aan griffierechten;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
vernietigt het vonnis waarvan beroep jegens ArgOss (en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen),
en doet opnieuw recht:
veroordeelt ArgOss tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan [X.] van loon tot een bedrag van € 1.395,= per maand vanaf 1 september 2009, minus € 600,=, tot de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
veroordeelt ArgOss in de proceskosten gevallen aan de zijde van Garcia Paceco voor de eerste aanleg vastgesteld op € 85,98 aan kosten dagvaarding, € 208,-- aan griffierecht en
€ 400,= aan salaris gemachtigde,
en voor het hoger beroep € 73,89 aan dagvaardingskosten, € 263,= aan griffierechten en
€ 894,= aan salaris advocaat op de voet van artikel 243 Rv Pro (oud) te voldoen aan de griffier van het gerechtshof;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2011.