Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.074.856
arrest van de achtste kamer van 7 juni 2011
in de zaak van
AQUADELTA EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. L.V. Claassens,
tegen:
[X.],
wonend te [woonplaats]
geïntimeerde,
advocaat: mr. B. Vleer,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 september 2010 en het herstelexploit van 24 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg als voorlopige voorziening gewezen vonnis van 23 augustus 2010 tussen appellante- Aquadelta - als gedaagde in conventie en eisers in reconventie en geïntimeerde - [X.] - als eiser in conventie en verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 206858/10-57)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Aquadelta vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [X.] en toewijzing van haar reconventionele vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] bij wege van incidentele vordering de niet-ontvankelijkheid van Aquadelta in het hoger beroep bepleit en subsidiair de grieven bestreden. Aquadelta heeft een antwoordmemorie in het incident genomen.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in het incident.
2.4. Bij arrest van 15 maart 2011 heeft het hof de incidentele vordering afgewezen, de beslissing over de proceskosten aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak, en de hoofdzaak naar de rol van 29 maart 2011 verwezen voor partijberaad. Op diezelfde dag hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd in de hoofdzaak.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
[X.] is op 12 december 2005 voor de duur van een jaar in dienst getreden bij Aquadelta in de functie van medewerker Marketing. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO-verblijfsrecreatie van toepassing alsmede het Bedrijfsreglement Aquadelta Exploitatiemaatschappij B.V. Voornoemd bedrijfsreglement is voor ontvangst én akkoord door [X.] ondertekend. Het bedrijfsreglement bevat onder punt 2 een concurrentiebeding.
Dat beding luidt als volgt:
“Na beëindiging der dienstbetrekking zal medewerker gedurende 2 jaren noch zelf in enigerlei vorm een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Aquadelta mogen vestigen, drijven, mededrijven,of doen drijven, hetzij direkt, hetzij indirekt, noch financieel, in welke vorm dan ook , bij een dergelijke zaak belang hebben, direkt of indirekt, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin een aandeel hebben van welke aard ook. Bij overtreding van deze bepaling zal medewerker aan Aquadelta verschuldigd worden een boete van € 455,-- voor elke overtreding, dan wel voor elke dag dat medewerker in overtreding is, onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan Aquadelta van volledige schadevergoeding te dezer zake, indien en voor zover deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen”.
Op 12 december 2006 hebben partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten waarbij [X.] voor onbepaalde tijd in dienst trad bij Aquadelta als manager Marketing en Sales. In artikel 11 van de daartoe schriftelijk opgemaakte en door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst staat opgenomen: “werknemer verklaart zich akkoord met het in december 2005 ondertekende bedrijfsreglement”.
Per 1 januari 2010 bedroeg het salaris van [X.] € 3.700,= per maand exclusief vakantietoeslag, vergoeding reiskosten en een tegemoetkoming in telefoon- en internetkosten. Voorts is een bonusregeling overeengekomen.
[X.] heeft bij brief van 28 april 2010 het dienstverband met Aquadelta opgezegd tegen 1 juli 2010. Op die laatste datum is hij in dienst getreden bij Libéma Fun Factory BV, afdeling Marketing & Sales, (hierna Libéma) in de functie van manager Sales tegen een brutoloon van € 4.400,= per maand, nog te verhogen met emolumenten als in de arbeidsovereenkomst met Libéma neergelegd. Nadat de raadsman van Aquadelta [X.] had gewezen op het bestaan van het concurrentiebeding op grond waarvan het [X.] volgens Aquadelta niet was toegestaan in dienst te treden bij Libéma, is de arbeidsovereenkomst tussen [X.] en Libéma in de proeftijd op 2 juli 2010 beëindigd. Libéma bleef open staan voor een eventuele terugkeer van [X.] in de functie waarvoor hij kort daarvoor was aangenomen.
4.2. [X.] heeft bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2010 Aquadelta in rechte betrokken en daarbij primair gevorderd te bepalen dat het hem in afwachting van een aan te spannen bodemgeding vrij staat in dienst te treden bij Libéma, althans subsidiair het in het Bedrijfsreglement van Aquadelta opgenomen concurrentiebeding en boetebeding te schorsen; meer subsidiair die bedingen te matigen althans te schorsen voor wat betreft geografische reikwijdte, duur, omvang en verdere inhoud, althans indien en voor zover het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk in stand blijft aan hem een vergoeding althans een voorschot daarop toe te kennen ten laste van Aquadelta; nog meer subsidiair die bedingen te matigen als de rechter billijk oordeelt dan wel enige voorziening te treffen. [X.] heeft tenslotte een vergoeding gevraagd voor buitengerechtelijke kosten.
[X.] heeft zijn vorderingen onderbouwd door allereerst te stellen dat er geen geldig concurrentiebeding (meer) bestaat tussen partijen, omdat dit niet uitdrukkelijk is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst van 12 december 2006. Een verwijzing naar een bedrijfsreglement is daartoe onvoldoende. Daarnaast heeft [X.] aangegeven dat het in december 2005 overeengekomen beding (ook) niet meer geldig is, omdat dit beding gezien zijn nieuwe functie in 2006 als manager Marketing en Sales aanzienlijk zwaarder is gaan drukken.
Verder heeft hij betoogd dat Libéma niet is aan te merken als een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan Aquadelta, nu Libéma zich slechts op beperkte schaal bezig houdt met vakantieparklocaties (en dan ook nog van een andere soort, namelijk campingplaatsen) en deze locaties niet in Zeeland zijn gevestigd. Bovendien was [X.] niet in dienst van deze vakantieparken (Beekse Bergen en Dierenbos). De enige in Zeeland door Libéma beheerde activiteit ( het Zilveren Schor) ziet op het verschaffen van een accommodatie ten behoeve van zeer grote groepen. Ook de functies van [X.] bij Aquadelta en Libéma zijn wezenlijk verschillend. Als al geldigheid en/of toepasselijkheid van het concurrentiebeding zou dienen te worden aangenomen dan dient dat beding te worden geschorst op grond van een belangenafweging. Het beding is allereerst veel te ruim geformuleerd en kent een ongebruikelijk lange geldigheidsduur. Bovendien heeft Aquadelta nagelaten om [X.] tijdig op zijn verplichtingen op grond van dat beding te wijzen en zij heeft daarmee het vertrouwen gewekt dat hij wel bij Libéma in dienst kon treden. [X.] zat bij Aquadelta aan de top van zijn mogelijkheden, Aquadelta heeft ook niet veel geïnvesteerd in opleiding en ontwikkeling, terwijl de stap naar Libéma [X.] niet alleen een veel beter toekomstperspectief biedt maar ook een aanzienlijk hoger salaris. Verder heeft [X.] gewezen op het relatief korte dienstverband, de omstandigheid dat de markt voor hogere functies op het gebied van marketing & sales uitermate slecht is en dat hij in grote financiële problemen komt, wanneer hij niet bij Libéma in dienst kan treden. Mocht het beding overeind blijven dan maakt [X.] aanspraak op een vergoeding gelijk aan het bruto maandsalaris dat hij bij Libéma kan verdienen gedurende de tijd dat het beding geldigheid heeft.
4.3. Aquadelta heeft de stellingen van [X.] betwist. Libéma is een directe concurrent van haar, ook al houdt Libéma zich ook nog met vele andere activiteiten bezig. De werkzaamheden van [X.] bij Libéma zijn nagenoeg gelijk met die voor/bij Aquadelta (ook werk voor de vakantieparken van Libéma).
Het concurrentiebeding is in december 2006 geldig overeengekomen en mocht dat niet zo zijn dan geldt nog steeds hetgeen is overeengekomen in december 2005, nu de nieuwe functie van [X.] (manager Marketing & Sales) moet worden aangemerkt als een normale groeifunctie. Aquadelta groeit nog steeds (en wil ook blijven groeien) zodat het niet juist is dat [X.] al aan zijn top zit. Ook zijn de financiële mogelijkheden bij Aquadelta gezien de bonusregeling vergelijkbaar met de functie bij Libéma. Dat het concurrentiebeding niet geografisch is beperkt vloeit voort uit de omstandigheid dat de markt van vakantieparken landelijk is. Ook de geldigheidsduur is niet uitzonderlijk nu de strategie in marketing- en sales gericht is op de langere termijn. Dat [X.] door het niet kunnen vervullen van de baan bij Libéma in de financiële problemen komt heeft hij geheel aan zichzelf te wijten. Een vertrouwen dat [X.] zonder bezwaar bij Libéma in dienst kon treden is nooit gewekt. Na het opzeggen van de arbeidsovereenkomst door [X.] heeft Libéma eerst haar aandacht gericht op het doen vervullen van de daardoor ontstane vacature.
Een vergoeding komt [X.] niet toe nu er voldoende alternatieve werkmogelijkheden zijn.
4.4. De kantonrechter heeft de primaire vordering van [X.] toegewezen. Zij heeft daartoe kort samengevat overwogen dat voldoende aannemelijk is dat [X.] door het concurrentiebeding wordt belemmerd in zijn mogelijkheden om op zijn vakgebied elders een werkkring te aanvaarden. [X.] ziet zich mede door de ruime duur en werking van het concurrentiebeding en zijn nieuwe functie van manager Sales & Marketing meer beperkt in zijn mogelijkheden dan voorheen, toen hij nog medewerker was, zodat in zijn geval het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Dat brengt met zich mee dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in december 2006 een concurrentiebeding opnieuw had dienen te worden overeengekomen. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebeurd, want het enkel verwijzen in de arbeidsovereenkomst naar een bedrijfsreglement is onvoldoende om aan te nemen dat [X.] zich uitdrukkelijk aan dat beding heeft verbonden. Immers aldus heeft geen schriftelijke instemming plaatsgevonden en dat vereiste vormt nu eenmaal een waarborg voor de werknemer dat hij dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. De kantonrechter oordeelde op grond hiervan dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding opnieuw had dienen te worden overeengekomen en wees daarom de gevraagde voorziening toe. De gevraagde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen. Aquadelta is in de proceskosten veroordeeld.
Tegen een deel van deze beslissingen komt Aquadelta op.
4.5. Het hof overweegt allereerst ambtshalve dat de vorderingen van [X.] erop gericht zijn werkzaamheden in loondienst te mogen verrichten voor een derde waarmee hij inkomen kan verwerven, terwijl zijn arbeidsovereenkomst met Aquadelta reeds is beëindigd. Deze vorderingen zijn uit hun aard spoedeisend.
Het hof stelt verder voorop dat de gevraagde voorzieningen slechts dan toewijsbaar zijn indien met een grote mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat deze of soortgelijke vorderingen in een bodemprocedure voor toewijzing in aanmerking komen.
4.6.1. De meest vergaande grief is die welke is neergelegd in grief III. Daarin komt Aquadelta op tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat met het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst in 2006 de noodzaak opkwam om een nieuw concurrentiebeding te sluiten en nu dat achterwege is gebleven er geen geldig concurrentiebeding tussen partijen bestaat.
4.6.2. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:653 lid 1 BW dient voor een geldig concurrentiebeding te worden aangenomen dat de afspraak daartoe tussen werkgever en werknemer schriftelijk moet zijn vastgelegd. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat aldus een bijzondere waarborg wordt gecreëerd dat de werknemer de consequenties van een voor hem bezwarend beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt in een arbeidsovereenkomst verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennis genomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding is in een dergelijk geval niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk naar een aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst. Gelet op de ratio van de hier bedoelde bepaling is niet aan het schriftelijkheidvereiste voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. (zie hiertoe Hoge Raad 28 maart 2008, NJ 2008, 503).
4.6.3. In dit geval staat vast dat tussen partijen een nieuwe – en dus niet een verlengde – arbeidsovereenkomst is gesloten op 12 december 2006, waarbij [X.] een andere functie dan voorheen bij Aquadelta heeft aanvaard, te weten als manager Sales & Marketing. Waar de voorafgaande functie (medewerker Marketing) niet alleen een andere inhoud kende, maar vooral slechts een geldigheidsduur had van twaalf maanden is daarmee gegeven dat de arbeidsvoorwaarden (waaronder een concurrentiebeding), zoals die golden voor die functie niet meer golden na afloop van die overeenkomst. Reeds daarom diende naar voorlopig oordeel van het hof een concurrentiebeding opnieuw te worden gesloten, althans komt Aquadelta daarop eerst een beroep toe indien een dergelijk beding in de nieuwe arbeidsovereenkomst is opgenomen. De vraag of in de nieuwe functie van [X.] een voorheen gesloten concurrentiebeding eventueel zwaarder zou zijn gaan drukken in vergelijking met zijn vorige functie is daarbij niet (meer) relevant te achten.
Daarmee is de vraag gegeven of in het onderhavige geval een geldig nieuw concurrentiebeding is afgesloten, meer in het bijzonder of door het opnemen van de zinsnede in de betreffende arbeidsovereenkomst “Werknemer verklaart zich akkoord met het in december 2005 ondertekende bedrijfsreglement” voldaan is aan de voorwaarde van een schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat het geval. Tussen partijen staat immers niet alleen vast dat [X.] in december 2005 dit bedrijfsreglement in ontvangst heeft genomen, maar ook dat hij na alle bladzijdes afzonderlijk te hebben geparafeerd zich daarmee akkoord heeft verklaard. Wanneer in de nieuw gesloten arbeidsovereenkomst in december 2006 dit reglement in ongewijzigde vorm ( ‘het in december 2005 ondertekende reglement’) wordt geïncorporeerd, terwijl de werknemer zich met de inhoud daarvan (wederom) uitdrukkelijk schriftelijk akkoord verklaart, wordt daarmee naar het voorlopig oordeel van het hof recht gedaan aan het uitgangspunt dat een werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende (concurrentie)beding, welk beding in dat reglement als arbeidsvoorwaarde is opgenomen, goed heeft kunnen overwegen. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat bovendien dit destijds reeds ondertekende en akkoord bevonden reglement opnieuw als bijlage wordt bijgevoegd. Een dergelijk oordeel strijdt ook niet met de strekking van de hiervoor onder 4.6.2. genoemde uitspraak van de Hoge Raad, nu het in dit geval gaat om een akkoordverklaring met destijds voor akkoord getekende en sedertdien niet gewijzigde arbeidsvoorwaarden, waarvan bovendien (destijds) uitdrukkelijk kennis is genomen blijkens de daarin tevens opgenomen parafering. Het zou naar het voorlopig oordeel van het hof te ver voeren om ook in een dergelijk geval vanwege de geldigheid van het daarin neergelegde concurrentiebeding nog te verlangen dat het betreffende inhoudelijk ongewijzigde reglement wederom als bijlage bij de nieuwe arbeidsovereenkomst aan [X.] wordt verstrekt. [X.] heeft ook in het geheel niet betwist dat hij het betreffende reglement kende.
4.6.4. De grief slaagt en daarmee vervalt de noodzaak om de overige grieven, voor zover die met het oog op de vraag naar de geldigheid van het concurrentiebeding zijn geformuleerd, te bespreken. De devolutieve werking van het hoger beroep leidt er vervolgens wel toe dat het hof de vorderingen van [X.] opnieuw dient te beoordelen.
4.7.1. Gegeven het uitgangspunt dat tussen partijen naar voorlopig oordeel van het hof een geldig concurrentiebeding is overeengekomen, is het vervolgens de vraag of Aquadelta jegens [X.] een beroep op dat beding toekomt. [X.] heeft allereerst betoogd dat Aquadelta haar recht om een beroep op dat beding te doen heeft verspeeld door niet al tijdens de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst [X.] te wijzen op het bestaan van dat beding én hem erop te wijzen dat zij [X.] ook aan dat beding wenste te houden. Voor zover [X.] daarmee zou willen betogen dat Aquadelta haar rechten zou hebben verspeeld, miskent deze stelling dat voor rechtsverwerking meer nodig is dan het enkele stilzitten. Het was wellicht niet transparant van Aquadelta om in het licht van het vertrek van [X.] naar een concurrerende onderneming zich daarover niet dadelijk uit te laten, maar in die gedraging valt zonder nadere toelichting (en die is door [X.] niet gesteld) toch nog geen uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand van recht te ontwaren.
4.7.2. [X.] heeft verder gesteld dat het concurrentiebeding in dit geval niet van toepassing is, omdat kort gezegd, zijn (potentiële) nieuwe werkgever Libéma niet is aan te merken als een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Aquadelta. [X.] heeft daartoe aangevoerd dat Libéma zich vooral richt op de markt van attractieparken waarbij de verblijfsrecreatie van ondergeschikt belang is. Bovendien is die verblijfsrecreatie – waarbij met name genoemd zijn de Beekse Bergen en Dierenbos - voornamelijk gericht op het kamperen en niet op het verblijf in (luxere) vakantiehuisjes.
Hoewel er veel te zeggen valt voor een aanzienlijk onderscheid in de concepten die Aquadelta enerzijds en Libéma anderzijds hanteren bij het bedienen van de markt voor verblijfrecreatie, kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet gezegd worden dat Libéma niet is aan te merken als een bedrijf waarmee Aquadelta op geen enkele wijze in een concurrerende relatie staat. Beide ondernemingen richten zich in ieder geval op min of meer parkachtige verblijfsrecreatie, en ook al ligt de nadruk bij Aquadelta op het verblijf in vakantiehuisjes en bij Libéma op kamperen (waarbij overigens desgewenst ook huisjes beschikbaar zijn), ze blijven daardoor in dat opzicht enigszins vergelijkbaar.
4.7.3. Een tweede argument dat door [X.] in dit verband wordt aangevoerd vormt zijn stelling dat de functie, die hij bij Libéma verricht, op geen enkele wijze te vergelijken is met die van manager Marketing & Sales bij Aquadelta. Bij Libéma is hij werkzaam als manager Sales, hetgeen inhoudt dat hij andere meer op marketing gerichte werkzaamheden verricht dan bij Aquadelta (waar de nadruk ligt op Sales), maar ook dat hij voornamelijk werkzaam is ten behoeve van de attractieparken (80 %) en veel minder ten behoeve van de verblijfsrecreatie (20 %). Naar het voorlopig oordeel van het hof weegt dit argument onvoldoende zwaar om te kunnen zeggen dat het concurrentiebeding in dit geval niet van toepassing is. De aard van de activiteiten ten behoeve van een min of meer concurrerende onderneming zijn immers volgens dat beding niet van belang. Reeds het enkele feit dat werkzaamheden worden verricht voor dat bedrijf is voldoende om aan te nemen dat die activiteiten in beginsel door het beding worden bestreken. Het taalkundig onderscheid als door [X.] gemaakt (zie punt 47 inleidende dagvaarding) tussen werken ‘in of voor dat bedrijf’ en ‘ten behoeve van dat bedrijf’ is in dit verband van geen betekenis.
4.8.1. Resteert het argument van [X.] dat een belangenafweging ertoe dient te leiden dat hij in dit geval niet aan het concurrentiebeding kan worden gehouden, omdat zijn belangen bij het kunnen verrichten van werk voor Libéma aanmerkelijk zwaarder dienen te wegen dan die van Aquadelta bij (onverkorte) handhaving van dat beding. [X.] heeft daarvoor een groot aantal argumenten genoemd (zie punt 50 onderdelen a tot en met q van de inleidende dagvaarding), die er kort samengevat op neerkomen dat hij enerzijds met het oog op salaris en carrièreperspectief een forse stap voorwaarts kan maken bij Libéma en hij door opleiding en ervaring inmiddels ook is aangewezen op deze (verblijfs)recreatiebranche, terwijl anderzijds door zijn indiensttreding bij Libéma het bedrijfsdebiet van Aquadelta niet wordt aangetast.
4.8.2. Het hof stelt voorop dat [X.] in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht heeft om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. Ingeval een – schriftelijk vastgelegde – afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (ex-)werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dan dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van dat beding. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de ex-werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name kunnen voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de (ex-)werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-)werknemer met gebruikmaking van de kennis over een onderneming van de (ex-)werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever (rechtstreeks) concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.
4.8.3. [X.], zo overweegt het hof, is in relatief korte tijd binnen Aquadelta van medewerker Marketing opgeklommen naar manager Marketing & Sales. Dat is een positie met de nodige zelfstandigheid, zij het naar het zich laat aanzien zonder zware leidinggevende taken (slechts één medewerker) en geen wezenlijke (mede-) beslissingsbevoegdheid. Aquadelta richt zich met haar vakantiepark (met daarop 340 vakantiewoningen) op het recreatieverblijf gedurende vier seizoenen. De afdeling Marketing & Sales heeft als taak om het vakantiepark in de markt te zetten en daarmee te zorgen voor de omzet van de onderneming. [X.] heeft in de ruim vier jaar dat hij voor Aquadelta werkzaam is geweest - naar gevoeglijk mag worden aangenomen - ruime kennis en ervaring verkregen van met name dat aspect van de onderneming. Met zijn vertrek ontstaat er een leemte in die kennis en ervaring, nu naar verwachting een opvolger niet dadelijk op hetzelfde niveau zal kunnen functioneren. Dat essentiële strategische kennis of kennis van een (bijzonder) concept over de aanpak van het vakantiepark van Aquadelta in handen komt van een rechtstreekse concurrent, waardoor haar concurrentiepositie wezenlijk wordt bedreigd door het vertrek van [X.], lijkt echter minder voor de hand te liggen. Aquadelta heeft zich over deze bijzondere kennis als behorend tot haar bedrijfsdebiet slechts in algemene zin en weinig specifiek uitgelaten. Zo wordt ( punt 37 van de pleitnota in eerste aanleg) deze bedrijfsgevoelige kennis wel genoemd, terwijl in hoger beroep (onder punt 27 MvG) nog wordt gesproken over een ‘nieuw’ marketing en salesconcept, maar een verdere feitelijke toelichting ontbreekt. Bovendien staat vast dat in ieder geval de “core bussiness” en naar het zich laat aanzien ook de feitelijke aanpak sedert het ontstaan van het vakantiepark niet wezenlijk is gewijzigd (punt 28 MvG). Daarnaast is het naar het voorlopig oordeel van het hof maar zeer de vraag of deze wezenlijke kennis van het reilen en zeilen van Aquadelta van enig belang is voor Libéma. Niet gesteld of gebleken is dat Libéma op afzienbare termijn met betrekking tot het recreatieverblijf op soortgelijke wijze zou willen opereren als Aquadelta, nog afgezien van het feit dat Libéma zich met uitzondering van een klein recreatiepark (Het Zilveren Schor) niet op de recreatiemarkt in de provincie Zeeland beweegt. De door Aquadelta genoemde projecten (Nuland en Beekse Bergen) hebben kennelijk het stadium van plannenmakerij nog niet verlaten en zijn in ieder geval weinig concreet te noemen.
Kortom, Aquadelta verliest in [X.] mogelijk een goede manager Marketing & Sales en Libéma kan een min of meer ervaren kracht op dit gebied verwelkomen, maar dat daardoor de concurrentiepositie van Aquadelta jegens Libéma serieus en op ongerechtvaardigde wijze wordt aangetast is voorshands niet gebleken. De mogelijke schade die Aquadelta door het vertrek van [X.] leidt zit hem daarom niet in het feit dat hij werkzaam zal zijn voor Libéma, maar vooral daarin dat Aquadelta daardoor dient te voorzien in een adequate opvolger en deze dient in te werken, waarmee mogelijk enige tijd gemoeid is. Dat belang wordt echter niet door het concurrentiebeding beschermd.
Daar staat tegenover dat [X.] op een gebied waarop hij in de afgelopen jaren kennelijk zijn draai heeft gevonden de kans krijgt zich verder te ontwikkelen. Libéma biedt als een wezenlijk grotere en breder georiënteerde organisatie naar verwachting op den duur meer carrièrekansen dan Aquadelta, terwijl [X.] op korte termijn ook nog een aanzienlijke salarisvermeerdering tegemoet kan zien. Daarom dient een voorlopige afweging van belangen in het voordeel van [X.] uit te vallen.
4.8.4. Het hof zal daarom het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, zij het met verbetering van gronden, nu weliswaar één van de grieven slaagt, maar uiteindelijke toewijzing van het primair gevorderde – als door de kantonrechter in haar vonnis neergelegd - overeenkomt met de conclusie die volgt uit al hetgeen hiervoor door het hof is overwogen. Voor toewijzing van de reconventionele vordering - tegen de afwijzing is immers gegriefd - is geen plaats nu het geschil in het kader van deze voorziening beperkt blijft tot de vraag of [X.] ondanks het bestaan van een geldig concurrentiebeding voor Libéma werkzaam mag zijn.
4.9. De afwijzing van (een voorschot op) de door [X.] gevorderde buitengerechtelijke kosten wordt niet getroffen door een (incidentele) grief, zodat dit onderdeel van de vordering niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.
4.10. Aquadelta zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. [X.] zal worden veroordeeld in de kosten van het incident.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Aquadelta in de kosten van het beroep in de hoofdzaak tot op heden vastgesteld op € 263,-- aan griffierechten en € 894,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt [X.] in de kosten van het incident in hoger beroep tot op heden vastgesteld op € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2011.