Uitspraak
Arrest d.d. 10 juli 2012
Zaaknummer: 200.083.444/01
(zaaknummer rechtbank: 106170 / HA ZA 08-964)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. AUTO ACTIEF HOLDING B.V.,
gevestigd te Groningen,
2. [appellante sub 2],
gevestigd te [plaats],
appellanten in principaal appel en geïntimeerden in incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: Auto Actief c.s.,
advocaat: mr. H.P. de Lange, kantoorhoudende te Drachten,
die tevens gepleit heeft,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
gevestigd te Groningen,
2. [geïntimeerde sub 2],
gevestigd te Groningen,
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde sub 4],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna ook gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. M.J. Blokzijl, kantoorhoudende te Groningen,
die tevens gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 1 december 2010 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 23 februari 2011 is door Auto Actief c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van
8 maart 2011.
De conclusie van de memorie van grieven in principaal appel luidt:
"bij arrest, voor zoveel nodig uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zoals op 1 december 2010 tussen partijen gewezen door de rechtbank Groningen te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest de vorderingen zoals die door appellanten als eisers in eerste aanleg ingesteld alsnog toe te wijzen onder gelijktijdige veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"dat het Hof - al dan niet onder aanvulling en/of verbetering van gronden - de vorderingen van Auto Actief c.s. zal afwijzen en zal bevestigen het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 1 december 2010 onder zaak/rolnr. 106170 / HA ZA 08-964 tussen [geïntimeerden] als gedaagden en Auto Actief c.s. als eisers gewezen, waar het betreft de afwijzing van de vorderingen, voorzoveel nodig met partiële vernietiging van dat vonnis, zodanig dat het tot algemene afwijzing van de vorderingen van Auto Actief c.s. zal leiden, met veroordeling van Auto Actief c.s. in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel is door Auto Actief c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
"de vorderingen, zo nodig onder verbetering van gronden, zijdens [geïntimeerden] af te wijzen alsmede haar te veroordelen in de proceskosten."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op het pleitdossier.
De beoordeling
1. Gelet op hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet of onvoldoende is weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
1.1. Auto Actief c.s. vormen samen met de honderd procent dochters van Auto Actief Holding, te weten: Auto Actief B.V. en 4WD Centre Actief B.V., de Auto Actief Groep. De Auto Actief Groep houdt zich voornamelijk bezig met de verkoop en onderhoud van auto's.
1.2. Op 31 januari 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden bij Rabobank waarin Rabobank de financiering van Auto Actief Groep heeft opgezegd.
1.3. Bij brief van 7 februari 2008 heeft Rabobank aan Auto Actief Groep de opzegging van de financiering tegen 1 mei 2008 bevestigd en verder geschreven:
"Tijdens onze bespreking van 31 januari jl heeft u aangegeven dat er nieuwe mogelijkheid is ontstaan om uw financiering te verminderen en zo uw rentelasten te beperken. De heer [geïntimeerde], op uw eigen verzoek aanwezig tijdens deze bespreking, heeft aangegeven serieuze plannen te hebben om het pand van Auto Actief Holding B.V. te kopen. (…) In geval van verkoop van het pand zal Auto Actief een deel van het pand huren en zullen de bedrijfsactiviteiten van de heer [geïntimeerde] voor extra verkoop/onderhoud mogelijkheden voor Auto Actief zorgen. De heer [geïntimeerde] heeft aangegeven dat er extra tijd nodig is om de plannen uit te werken alvorens een definitieve beslissing te maken. Over de verkoopprijs van het pand bestaat nog geen overeenstemming."
1.4. In een niet ondertekende brief van 28 april 2008 gericht aan Rabobank Groningen uit naam van [geïntimeerde sub 3] staat het volgende vermeld:
(…) "Zoals ik u in ons vorige gesprek heb aangegeven wordt mijn betrokkenheid met name ingegeven door de langdurige relaties die er tussen mijn bedrijf en het bedrijf van de familie [appellanten] liggen.
(…)
Tijdens ons gesprek van 8 april jongstleden hebben wij gesproken over de mogelijkheid dat Auto Actief Holding BV met haar dochtermaatschappijen geheel door mij zou worden gekocht en dat ik vervolgens een groot deel van Rabobank-schuld overneem en dat Rabobank van haar kant een deel van de schuld kwijtscheld, zodat voor Auto Actief B.V. onder de vlag van mijn bedrijf een levensvatbaar scenario ontstaat.
(…)
Om ons gesprek van morgen zo constructief mogelijk te laten zijn, lijkt het mij goed te weten wat mijn ideeën in dezen zijn:
1. [appellant sub 2] verkoopt al haar aandelen in Auto Actief Holding BV voor 1 euro aan een door mij uit de [geïntimeerde-]groep aan te wijzen vennootschap.
2. Auto Actief Holding BV geeft nieuwe aandelen uit van nominaal EUR 100 met 2,1 mio aan agio aan deze vennootschap.
3. Deze EUR 2,1 mio wordt direct ter aflossing aan Rabobank doorgestort. Rabobank houdt een financiering aan van EUR 250.000 in Auto Actief BV met als onderpand de huidige te handhaven borgstelling van EUR 100.000 van [appellant sub 2] vanuit privé en scheldt de rest van de financiering kwijt.
4. Van het gestorte vermogen in AA Holding wordt een nader te bepalen deel doorgestort als cum.pref aandelenkapitaal in Auto Actief BV.
5. Auto Actief BV verkoopt 45% van de reguliere aandelen terug aan [appellant sub 2] tegen een nader te bepalen prijs op een nader te bepalen tijdstip.
6. [appellant sub 2] zal de ondernemingsactiviteiten van Auto Actief BV voortzetten en kan vanuit de winst in dat bedrijf eerst het restant van de financiering aflossen en daarna de uitgegeven cumpref aandelen via [appellant sub 2] weer terugkopen van Auto Actief Holding BV (dan eigendom van de [geïntimeerde-groep]). Als alle cumprefs zijn teruggekocht kan hij ook de overige aandelen weer terugkopen en zodoende is [appellant sub 2] dan uiteindelijk op termijn weer eigenaar van Auto Actief BV. Rabobank wordt in staat gesteld de financiering van de aankoop door de [geïntimeerde-]groep te arrangeren en wordt tevens uitgenodigd om tegen onderpand van debiteuren en voorraden EUR 250.000 werkkapitaalfinanciering van Auto Actief BV te arrangeren.
1.5. In een brief van 16 mei 2012 van Rabobank aan [geïntimeerde sub 1] staat vermeld: "In uw brief van 28 april jl. heeft u onze bank een voorstel gedaan met betrekking tot de gedeeltelijke aflossing van de financiering van Auto Actief Holding BV Auto Actief BV en 4 WD Centre Actief BV (hierna: Auto Actief groep), tegen finale kwijting van de resterende vordering van onze bank. De aankoop van de aandelen van Auto Actief Holding BV door uw vennootschap maakt deel uit van uw voorstel. Op 29 april jl hebben wij over dit voorstel gesproken en hebben overeenstemming bereik over een betaling groot € 2.425.000,- ter gedeeltelijke aflossing van de financiering (…). Aangezien de huidige vordering van onze bank op de Auto Actief groep € 3.000.000,- bedraagt, betekent dit dat de bank kwijting verleent voor een bedrag groot € 575.000,-.(…)
1.6. In een e-mail van 12 juni 2008 schrijft de heer [accountant], accountant van [geïntimeerden], aan de heer [Y], accountant van Auto Actief c.s.:
(…)"Teneinde tot een deugdelijke risico-inventarisatie te kunnen komen is het ondermeer nodig dat het jaarrapport 2007 in definitieve vorm, voorzien van een accountantsverklaring en de over 2008 tot heden bijgewerkte cijfers samengesteld door Deloitte ter beschikking worden gesteld. Voorts is het de wens van de gebroeders [geïntimeerde] om vooraf zekerheid te verkrijgen over de fiscaal geaccordeerde verliesallocatie.
Mag ik je verzoeken zo spoedig mogelijk het gevraagde te willen opleveren teneinde in de beoogde tijdsplanning te kunnen schakelen?"(...)
1.7. Op 20 augustus 2008 hebben [geïntimeerden] aan Auto Actief c.s. laten weten niet tot overname bereid te zijn.
1.8. Bij brief van 2 september 2008 zijn [geïntimeerden] door Auto Actief c.s. gesommeerd de door Auto Actief c.s. gestelde overeenkomst na te komen.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Auto Actief c.s. hebben gesteld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende dat [geïntimeerden] door middel van een aandelenoverdracht verschillende vennootschappen van de Auto Actief groep zou overnemen. [geïntimeerden] zijn die overeenkomst niet nagekomen, aldus Auto Actief c.s. Auto Actief c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] zijn tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de (overname)overeenkomst en subsidiair te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens Auto Actief c.s. hebben gehandeld doordat zij de overnamebesprekingen met Auto Actief c.s. ontijdig hebben afgebroken. Auto Actief c.s. vorderen vergoeding van de schade die zij hierdoor stellen te hebben geleden: een bedrag van € 575.000,-, wegens niet genoten kwijtschelding door de Rabobank en een bedrag aan € 46.252,62 aan advieskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van voldoening en de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd door te stellen dat tussen partijen (nog) geen overeenkomst tot stand was gekomen en dat het hun vrij stond de onderhandelingen af te breken, omdat zij onder meer niet konden beschikken over de voor een overname noodzakelijke cijfers.
De rechtbank heeft de vorderingen van Auto Actief c.s. afgewezen en Auto Actief c.s. in de proceskosten veroordeeld. Zij heeft daartoe overwogen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, omdat de financiële voorwaarden voor de overname niet vaststonden en evenmin sprake was van onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen nu de jaarcijfers van de voorgaande jaren pas in augustus 2008 ter beschikking kwamen en deze een veel slechter beeld lieten zien dan de voorlopige cijfers.
Met betrekking tot de grieven
3. De grieven I tot en met V van Auto Actief c.s. richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en evenmin sprake is van een ongeoorloofd afbreken van de onderhandelingen. Die grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Het Hof zal voor de beoordeling van de grieven eerst stil staan bij de vraag wat de essentialia zijn van de overeenkomst die partijen beoogden te sluiten. Het vaststellen van de essentialia is zowel van belang voor de vraag of er reeds sprake is van een overeenkomst tussen partijen (zij bevinden zich dan in de contractuele fase), als voor de vraag of, indien partijen zich nog in de precontractuele fase bevinden, het afbreken in die fase leidt in beginsel tot schadeplichtigheid van [geïntimeerden]
5. Tot de essentialia van een overeenkomst behoren in elk geval die onderwerpen die de kern van de prestatie raken, zonder overeenstemming waarover een overeenkomst niet geacht kan worden te bestaan. De vraag wat nu precies als de essentialia van de overeenkomst moet worden beschouwd is mede afhankelijk van de aard van de overeenkomst. Voorts acht het Hof mede van belang de subjectieve perceptie van partijen omtrent hetgeen als essentieel dient te worden beschouwd, voor zover die perceptie bij de wederpartij bekend was of redelijkerwijs bekend kan worden verondersteld. In casu zijn in dit verband de navolgende omstandigheden van belang.
6. Tussen partijen is niet in geschil dat de intentie van [geïntimeerden] om tot een overeenkomst met Auto Actief c.s. te komen, primair was gelegen in de wens Auto Actief c.s. voor een faillissement te behoeden, welke wens voortvloeide uit de jarenlange vriendschapsrelatie tussen [geïntimeerde sub 3] en de familie [appellanten] (zie ook de verklaring van [X] en [Y], productie 11 bij conclusie van repliek). Hoewel voor [geïntimeerden] er mogelijk ook een zakelijk voordeel te behalen viel met een transactie (bijvoorbeeld door gedeeltelijk gebruik van het bedrijfspand van Auto Actief c.s.), zat dat eventueel te behalen zakelijk voordeel niet primair voor bij [geïntimeerde sub 3]. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat een eventuele participatie door [geïntimeerden] een tijdelijk karakter zou hebben: na verloop van tijd zou [appellant sub 2] via zijn Holding de aan [geïntimeerden] verkochte aandelen weer terugkopen (zie ook conclusie van repliek, nr. 8, voornoemde verklaring van [X] en [Y], alsmede de verklaringen van [geïntimeerde sub 3] en [appellant sub 2] ter gelegenheid van het pleidooi). De risico's voor [geïntimeerden] van de tijdelijke reddingsactie, dienden aanvaardbaar te zijn, in welk verband [geïntimeerden] dienden te beschikken over recente, juiste en volledige cijfers van Auto Actief c.s. en [geïntimeerden] hier bij herhaling om hebben verzocht, teneinde de risico's te kunnen inschatten. Het belang van de cijfers voor [geïntimeerden] blijkt onder meer uit de mailwisseling tussen de accountant van [geïntimeerden] ([accountant]) en de accountant van Auto Actief c.s. ([Y]) (prod. 5 dagvaarding). In het stappenplan gedateerd 2 juni 2008 (prod. 16 conclusie van repliek) is het opstellen van de jaarrekeningen over 2006 en 2007 opgenomen. Bij brief van 10 juli 2008 (prod. 18 bij conclusie van repliek) van notaris Brouwer aan Deloitte wordt bevestigd dat positief zal worden geadviseerd de transactie door te laten gaan er vanuit gaande dat de tussentijdse cijfers geen afwijkend beeld zouden geven.
Het hof merkt daarbij op dat het verzoek om recente cijfers in het kader van een overname niet alleen begrijpelijk en noodzakelijk is, maar afgezet tegen de achtergrond van deze overname - die niet primair werd ingegeven door zakelijke motieven - was volledige transparantie van de risico's zelfs een verplichting van [geïntimeerden sub 3 en 4] als statutair bestuurders van de vennootschappen.
7. Aldus oordeelt het Hof dat als één van de essentialia van de overeenkomst dient te worden beschouwd dat [geïntimeerden] kon beschikken over juiste en volledige cijfers en deze niet wezenlijk zouden afwijken van de cijfermatige veronderstellingen ten aanzien van resultaat en eigen vermogen, die partijen gebruikten als basis voor hun overnameplannen, zoals opgenomen in de brief van 28 april 2008 (r.o. 1.4.). In die brief zijn de volgende cijfers opgenomen:
Jaar Resultaat na belasting EV AA Holding
2006 384.000- 8.197
2007 160.000- 151.803-
2008-02 68.000- 219.803-
Het Hof heeft echter vastgesteld dat de overgelegde jaarcijfers 2006 en 2007 (prod. 3 bij memorie van grieven) – anders dan Auto Actief c.s. ten onrechte stellen – aanzienlijk slechter waren dan de cijfers waar [geïntimeerden] gelet op de brief van 28 april 2008 waren uitgegaan.
Jaar Resultaat na belasting EV AA Holding
2006 471.581- 345.863-
2007 260.980- 624.994-
8. Auto Actief c.s. hebben in dit verband in de toelichting op grief VII opgemerkt dat [geïntimeerden] in de brief van 28 april 2008 geen voorbehoud hebben gemaakt met betrekking tot de juistheid van de cijfermatige uitgangspunten, dan wel hier voorwaarden aan hebben verbonden. Naar het oordeel van het hof laat dit onverlet dat het voorstel aan de bank en de wijze waarop de overname vorm zou moeten krijgen op deze cijfers is gebaseerd, bij (in negatieve zin) afwijkende cijfers zou het risico voor [geïntimeerden] toenemen. Bovendien diende de terugkoop van de aandelen door [appellant sub 2] uit de winst van de ondernemingen van Auto Actief plaats te vinden. Dat het verzoek om recente cijfers alleen betrekking zou hebben op de verliesallocatie is tegen deze achtergrond en gelet op voornoemde mailwisseling niet voldoende onderbouwd. Grief 7 faalt.
9. Ten tweede acht het Hof het van belang dat omtrent de terugkoop door [appellant sub 2] van (een deel van) de aandelen nog geen overeenstemming was bereikt. Op vragen van het Hof ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant sub 2] meegedeeld, dat hij de aandelen tegen een reële prijs zou terugkopen. In dit verband merkt het Hof terzijde op dat een eventuele kwijtschelding door Rabobank de waarde van Auto Actief c.s. in positieve zin zou hebben beïnvloed en daarom verdisconteerd zou dienen te worden in de (terug)koopprijs van de aandelen van Auto Actief c.s. Hoe dit ook zij, zowel over het moment van terugkoop als over de waardering was nog geen overeenstemming bereikt. De overeenkomst zag op een tijdelijke overname. Naar zijn aard was daarom de terugkoop van de aandelen door [appellant sub 2] eveneens één van de essentialia van de overeenkomst.
10. Nu het hof heeft vastgesteld dat [geïntimeerden] in augustus 2008 nog steeds geen (vastgestelde) cijfers ter beschikking had en de cijfers waarover [geïntimeerden] in augustus 2008 de beschikking kregen in forse mate afweken van de cijfers waarvan tot dan toe werd uitgegaan en waarop het voorstel, zoals verwoord in de brief aan de bank van 28 april 2008 was gebaseerd en over de terugkoop geen overeenstemming is bereikt, hebben partijen met betrekking tot in ieder geval twee essentialia van de beoogde overeenkomst geen overeenstemming bereikt. Aldus was er geen sprake van een voldoende bepaalbaar aanbod dat bij aanvaarding tot de beoogde overeenkomst zou leiden en is tussen partijen derhalve geen definitieve overeenkomst tot stand gekomen. De vordering tot schadevergoeding voor zover gebaseerd op niet nakoming van de overeenkomst zal dan ook worden afgewezen.
11. Vervolgens dient het hof te beoordelen of [geïntimeerden] jegens Auto Actief c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de in de eindfase geraakte onderhandelingen af te breken, zoals Auto Actief c.s. stellen.
12. Bij de beoordeling van deze vorderingen moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden, dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017; HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65; HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, JOR 1996/92).
De vorderingen uit hoofde van schade uit afgebroken onderhandelingen dienen terughoudend te worden beoordeeld (zie HR 12 augustus 2005, LJN AT7337) .
13. [geïntimeerden] hebben op 20 augustus 2008, nadat zij de beschikking hadden gekregen over nadere cijfers met betrekking tot Auto Actief c.s., de onderhandelingen afgebroken. Het Hof is van oordeel dat het wellicht tot op dat moment bestaand vertrouwen in een succesvolle afloop van de onderhandelingen niet langer aanwezig mocht worden verondersteld op het moment dat de conceptcijfers over 2006, 2007 en de tussentijdse cijfers over 2008 beschikbaar kwamen. Deze cijfers waren zoveel slechter dan waar partijen tot dan toe vanuit waren gegaan dat toen [geïntimeerden] - al dan niet mede - als gevolg daarvan besloten af te zien van verdere onderhandelingen om tot een overname te komen, dit naar het oordeel van het hof niet als onaanvaardbaar kan worden beschouwd. De grieven I tot en met V falen. De vordering tot vergoeding van de schade ter zake van het feit dat geen overeenkomst is tot stand gekomen wordt afgewezen.
14. Grief VI richt zich tegen het passeren van het bewijsaanbod van Auto Actief c.s. in eerste aanleg. Auto Actief c.s. hebben geen belang bij deze grief nu in hoger beroep de zaak opnieuw ter beoordeling voor ligt. De grief faalt. Aan het bewijsaanbod van Auto Actief c.s. in hoger beroep komt het hof niet toe, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
15. Het hof tekent aan dat in het incidenteel appel een afzonderlijk dictum en beslissing achterwege blijft, nu dat zonder noodzaak is ingesteld.
De slotsom.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Auto Actief c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank waarvan beroep;
veroordeelt Auto Actief c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 4.713,-- aan verschotten en € 11.685,-- (3 punten, tarief VII € 3.895,--) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. I. Tubben, voorzitter, K.M. Makkinga en M. Wolters en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare zitting van dinsdag 10 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.