Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.225.924/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/510866 / HA ZA 16-563
arrest van 10 september 2019
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
tegen
Amos Yair Kroll, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BBM Glas B.V.,
wonende te Alphen aan de Rijn,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: aanvankelijk mr. J.C. Dorrepaal te Alphen aan den Rijn.
Het geding
1. Bij exploot van 7 juli 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 7 juni 2017. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met één productie heeft de curator de grieven bestreden.
Vervolgens heeft de curator de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Voor zover de opmerking onder 9 memorie van grieven moet worden gezien als een grief tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zal het hof in hoger beroep de feiten opnieuw vaststellen en merkt het, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist in dit geschil de volgende feiten als vaststaand aan:
a. [appellant] was enig aandeelhouder en bestuurder van BBM Glas B.V. (Glas) vanaf de oprichting tot 20 oktober 2015. Per die datum (tevens haar oprichtingsdatum) is BBM Profielglas B.V. (Profielglas) enig aandeelhouder en bestuurder. Op 20 oktober 2015 is ook BBM Technoglas B.V. (Technoglas) opgericht. Enig aandeelhouder en bestuurder van Technoglas is Profielglas.
b. De jaarrekening van Glas over het jaar 2013 is op 27 maart 2015 gedeponeerd.
c. Op enig moment heeft Glas besloten om het al jaren gehuurde bedrijfspand (het bedrijfspand) te kopen van haar verhuurder, de Coöperatieve Nederlandse Wolafzet Vereniging U.A. (de Wolfederatie), teneinde huur uit te sparen en haar balans op termijn te versterken. De koopovereenkomst is gedateerd 13 februari 2009. Omdat Glas de financiering niet rond kreeg heeft zij via de makelaar het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst ingeroepen. Dat is, blijkens het onder d. genoemde arrest, één dag te laat gebeurd, zodat de koopovereenkomst niet is ontbonden.
d. De Wolfederatie heeft in een gerechtelijke procedure nakoming gevorderd van voornoemde koopovereenkomst. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen, maar in hoger beroep is de Wolfederatie bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 juni 2015 in het gelijk gesteld. Glas is veroordeeld mee te werken aan de levering van het bedrijfspand, op straffe van een dwangsom, en tot betaling van de koopsom van € 365.000,-- en de contractuele boete.
e. De belastingdienst heeft in 2014-2016 een boekenonderzoek gehouden bij Glas. In een als bijlage bij dit onderzoek behorend verslag van een TAP gesprek (afgeluisterd telefoongesprek) is het volgende opgenomen:
Dit gesprek is gevoerd op 2 juli 2015 tussen [zoon appellant] (…) en [appellant] (…)
“[appellant] heeft een factuur nodig van [naam eenmanszaak] en vraagt of [zoon appellant] nog briefpapier heeft om een factuur te kunnen maken dat BBM Glas B.V. van [zoon appellant] inventaris en andere goederen heeft genomen. Om dat schoon te maken het staat bij mij dat je mij verschuldigd ben 100.000 en meer en in het geval dat mijn firma failliet gaat God behoede me, gaat curator achter je aan. [appellant] vervolgt: ook BBM Mobiel is verschuldigd aan BBM Glas meer dan 100.000 dat moeten we ook maken maar daarvoor hebben we de papieren van BBM Glas”.
en:
Dit gesprek is gevoerd op 3 juli tussen [zoon appellant] en [appellant].
“vraag [appellant] aan [zoon appellant] of hij iets heeft gedaan betreffende facturen. [zoon appellant] heeft briefpapier gemaakt van [naam eenmanszaak]. Ik denk dat het 120.000 is, alles moet weg, dat is de schuld van wat jij hebt, alles moet gaan in ieder geval”.
en:
Dit gesprek is gevoerd op 14 juli 2015 tussen [appellant] en [medewerkster Glas] (administratief medewerkster Glas).
“[medewerkster Glas] zegt: (…) als [appellant] niet wil dat ene in de rubriek voorraad komt te staan, dan moeten de facturen gemaakt worden dat ze dat hebben verkocht. (…) [medewerkster Glas] zegt: je moet voor mij klaarleggen wanneer wij dit naar Bosnië zouden hebben verkocht en wanneer dat verstuurd zou zijn, [appellant] zegt: hij moet aan mij zeggen wanneer dat had kunnen zijn”.
f. Op 20 oktober 2015 hebben Glas als verkoper en Technoglas als koper een overeenkomst. gesloten waarbij Glas al haar activa en passiva verkoopt en overdraagt aan Technoglas voor € 47.559,80, tegen verrekening, zoals door de rechtbank beschreven onder 2.9. van het bestreden vonnis.
g. Stellende dat Glas verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, nu zij niet heeft voldaan aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 juni 2015, heeft de Wolfederatie het faillissement van Glas aangevraagd. Bij vonnis van 17 december 2015, dat in hoger beroep is bekrachtigd, is Glas in staat van faillissement verklaard.
2.2.
In dit geding vordert de curator in conventie – samengevat en voor zover thans nog van belang –
- veroordeling van [appellant] tot betaling aan de curator van het bedrag aan schulden dat na vereffening van Glas resteert, op te maken bij staat, met rente;
- een voorschot op de betaling van € 100.000,-- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, met rente;
- met beslagkosten en proceskosten.
In reconventie vordert [appellant] opheffing van door de curator gelegde beslagen.
2.3.
De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. De rechtbank gaat uit van de bestuurdersaansprakelijkheid als geregeld in art. 2:248 BW Pro. Zij heeft daarbij overwogen – verkort weergegeven – dat de curator onweersproken heeft gesteld dat de jaarrekening van Glas ruim zeven weken te laat is gedeponeerd en dat dit niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Met betrekking tot de door [appellant] als van buiten komende oorzaak voor het faillissement aangevoerde veroordeling ten gunste van de Wolfederatie heeft de rechtbank overwogen dat het [appellant] kan worden verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van de door hem gestelde oorzaak van het faillissement – het te laat inroepen van het financieringsvoorbehoud – te voorkomen. Ook hiermee heeft hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld, aldus de rechtbank.
2.4.
De grieven strekken er toe te betogen dat [appellant] niet kan worden verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van de oorzaak van het faillissement te voorkomen. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.5.
Art. 2:248, lid 1, BW bepaalt dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van het boedeltekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling hoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate toe hebben bijgedragen.
Geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de jaarrekening van Glas over het jaar 2013 te laat is gedeponeerd en dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim. Voor de toepassing van de bestuurdersaansprakelijkheidsregeling van art. 2:248 BW Pro betekent dit dat het hof, op grond van lid 2 van dit artikel als uitgangspunt moet hanteren dat (onweerlegbaar) wordt vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:248, lid 2 BW).
2.6.
Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW Pro brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten géén onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van het eerste lid van 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (HR 30 november 2007, ECLI: NL:HR:2007:BA6773 (Blue Tomato).
2.7.
De stelplicht dat sprake is van een van buiten komende oorzaak rust derhalve op [appellant]. Hij heeft aangevoerd dat het faillissement is veroorzaakt doordat de makelaar het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst van het bedrijfspand één dag te laat heeft ingeroepen en de daarop uiteindelijk volgende toewijzing van de claim van de koper door het gerechtshof. De curator heeft betwist dat sprake is van een van buiten komende oorzaak en in eerste aanleg bovendien gewezen op een aantal andere oorzaken voor het faillissement dan de te late deponering van de jaarstukken. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat mochten de grieven slagen, de overige door de curator in eerste aanleg gestelde onregelmatigheden, die de rechtbank niet meer heeft behandeld, in hoger beroep alsnog moeten worden beoordeeld. Om proceseconomische redenen zal het hof deze stellingen direct bij de beoordeling van de grieven betrekken.
2.8.
De stelplicht en de bewijslast voor kennelijk onbehoorlijk bestuur rusten op de curator. De door de curator gestelde andere oorzaken voor het faillissement kunnen als volgt worden samengevat:
bij zijn aantreden trof de curator een (nagenoeg) lege boedel aan omdat vrijwel alle activa - bij koopovereenkomst van 20 oktober 2015 - waren overgeheveld naar Technoglas, waar geen daadwerkelijke betaling van een reële koopsom tegenover stond; [appellant] is (indirect) bestuurder van beide vennootschappen;
in 2011 heeft Glas aan BBM Kozijnen B.V. (Kozijnen) € 60.000,-- geleend; deze schuld is ten onrechte weggeboekt via een creditnota; de enig aandeelhouder/ bestuurder (DGA) van Kozijnen is de broer van [appellant];
in 2013 heeft Glas aan de zoon van [appellant], [zoon appellant], zaakdoende onder de naam [naam eenmanszaak], € 120.238,-- geleend; deze schuld is weggeboekt door middel van (i) een factuur van [naam eenmanszaak] aan Glas van € 31.338,-- voor het overnemen van activa (voorraden) die vervolgens aan een onderneming in Bosnië zijn verkocht die nooit heeft betaald en (ii) het overnemen van een voorraad kleding ter waarde van € 89.000,--;
in 2013 heeft Glas aan een andere vennootschap waarvan [appellant] DGA is, BBM Mobiel B.V. € 157.000,-- geleend; deze schuld is teruggebracht naar 0 door het overnemen van activa die aan dezelfde onderneming in Bosnië zijn verkocht als hiervoor vermeld; ook deze activa heeft de Bosnische koper niet betaald.
2.9.
De curator heeft zijn stellingen onderbouwd met een rapport bevindingen inzake een door de belastingdienst ingesteld boekenonderzoek met betrekking tot de aangifte omzetbelasting en vennootschapsbelasting bij Glas, dat hij heeft overgelegd als productie 18 bij brief van 21 februari 2017 (hierna: het rapport).
Ad a.
2.10.
De curator heeft gesteld dat de koopsom voor de activa en passiva van Glas in de overeenkomst is gesteld op € 47.559,80. Dit is veel te laag: NTAB heeft de vrije verkoopwaarde getaxeerd op € 160.500, en de liquidatiewaarde op € 103.900, (beide bedragen ex BTW). De koopsom is blijkens de koopovereenkomst verrekend “met de door de verkoper aan koper verschuldigde bedragen op facturen vanwege leveringen van producten door koper”.
2.11.
[appellant] heeft zich bij conclusie van antwoord allereerst op het standpunt gesteld dat sprake is van een gebruikelijke herstructurering en dat de activa zijn overgedragen tegen boekwaarde. De taxatie door NTAB heeft hij betwist, met de opmerking dat de activa zijn aangeschaft “op een executieveiling”. Hij stelt de waarde op € 10.000. Voorts voert hij aan dat de geleverde activa binnen het concern bleven en dus gewoon ter beschikking waren om productie te draaien.
2.12.
Dit verweer wordt gepasseerd. Op het moment van de beweerde herstructurering was al duidelijk dat Glas (onherroepelijk) was veroordeeld jegens de Wolfederatie en dat deze claim door Glas moest worden voldaan. Door met deze wetenschap alle activa van Glas over te dragen en de koopsom door verrekening te laten voldoen bewerkstelligde [appellant] als bestuurder effectief dat de vennootschap geen verhaal meer bood. Dat de activa binnen het concern bleven en dus “gewoon ter beschikking bleven staan om productie te draaien” doet daar niet aan af. Met de overdracht van de activa aan Technoglas verdwenen de activa uit het vermogen van Glas. Op grond van welke titel Glas desondanks de beschikking over de activa kon houden heeft [appellant] niet nader geconcretiseerd. Ook de stelling dat de activa toen nog maar € 10.000, waard waren, heeft [appellant], niet nader onderbouwd en hij licht ook niet toe wanneer en op welke executieveiling de activa zijn gekocht of welke activa dit betrof. Dit mocht echter wel van hem verwacht worden in het licht van de betwisting door de curator en het feit dat Glas en Technoglas ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst de koopprijs (en daarmee de waarde van de activa) hebben gesteld op € 47.559,80. Het hof gaat er van uit dat de activa in ieder geval dat bedrag waard waren.
2.13.
Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] verklaard dat hij in twee delen een bedrag van tenminste € 47.559,80 heeft betaald in het kader van de verkoopovereenkomst, dat hij dat voor het faillissement heeft gedaan en dat de curator het bewijs hiervan heeft. Zijn advocaat heeft aanvankelijk verklaard dat feitelijk juist is dat de koopprijs niet is betaald, maar is daar op teruggekomen met de verklaring dat [appellant] het bedrag van € 47.559,80 heeft geleend en overgemaakt aan Glas. Ook deze verweren zijn niet nader onderbouwd en daarmee onvoldoende geconcretiseerd. Van [appellant] had (ook in hoger beroep) verwacht mogen worden dat hij in ieder geval zou hebben toegelicht wanneer hij heeft betaald en aan wie of hoe (contant, per bank) en van wie het geld zou zijn geleend, maar hier is hij niet meer op ingegaan. Dat kon temeer van hem verwacht worden nu de koopovereenkomst voor de activa expliciet bepaalt dat er is verrekend. Het bewijsaanbod ter zake wordt gepasseerd nu het te vaag is, want onvoldoende betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen.
2.14.
Dat Glas belang had bij de overdracht van de activa en de verrekening is gesteld noch gebleken. Het hof constateert dat het overdragen van de activa na het arrest van het hof genoemd onder 2.1.d. een handeling is die geen redelijk denkende bestuurder onder deze omstandigheden zou hebben verricht en dat deze handeling daarom onbehoorlijk bestuur oplevert.
Ad b.
2.15.
De curator heeft gesteld dat uit het rapport blijkt dat de creditnota ten onrechte is opgesteld. Het rapport vermeldt dat de lening is verstrekt ten behoeve van de aanschaf van houtbewerkingsmachines door Kozijnen. In 2011 heeft Glas een creditnota opgemaakt met de opmerking totaal creditnota € 50.420, en € 9.579, omzetbelasting en erop vermeld “weg geboekt tegen debiteur M en BBM Kozijnen B.V.” Bij Glas is dit verwerkt als zijnde inkoop machines en te claimen (geclaimde) voorbelasting. Voorts wordt er bij Glas per jaar € 9.084, over afgeschreven, per 31 december 2014 is dat in totaal € 33.297. Het rapport constateert dat dit ten onrechte geschiedt, omdat geen prestatie heeft plaatsgevonden en dat hier een vordering is vernietigd. Bij Kozijnen staat de schuld nog steeds op de balans als zijnde verschuldigd, aldus het rapport.
2.16.
Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] ontkend dat er een lening is verstrekt aan Kozijnen en dat er een creditnota is opgesteld. Volgens hem heeft Glas via een andere curator een houtbewerkingsmachine gekocht en doorverkocht aan Kozijnen, vermeerderd met BTW. Hij weet niet of Kozijnen heeft betaald, maar er zijn wel verrekeningen geweest. Het kan zijn dat er een creditfactuur is opgemaakt omdat Kozijnen veel Kozijnen voor Glas heeft gemaakt. Hij heeft dit niet aan de belastingdienst verteld omdat de belastingdienst misbruik van hem maakt en het geen zin heeft om de belastingdienst iets te zeggen, aldus [appellant].
2.17.
Deze betwisting is te vaag om het rapport van de belastingdienst op dit punt niet als uitgangspunt te nemen. Van [appellant] had verwacht mogen worden dat hij in ieder geval de naam van de curator zou hebben genoemd of het faillissement waaruit de houtbewerkingsmachine is gekocht. Ook had meer duidelijkheid verwacht mogen worden over de wijze waarop Kozijnen dan voor die machine zou hebben betaald. Dat er verrekeningen zijn geweest of “het kan zijn” dat er een creditfactuur is opgemaakt is onvoldoende concreet, met name nu [appellant] de door de belastingdienst aangetroffen creditfactuur betwist en de belastingdienst in de administratie van Glas kennelijk geen documenten heeft aangetroffen die de lezing van [appellant] ondersteunen, zoals een aankoopfactuur.
2.18.
Het hof zal daarom uitgaan van het bestaan van de vordering en de vernietiging ervan zoals de curator heeft gesteld. Dat Glas belang had bij het verstrekken van de lening aan Kozijnen en het opstellen van de creditnota is gesteld noch gebleken. Het hof constateert dat het verstrekken van de lening aan Kozijnen en het vernietigen van deze vordering zoals door de curator gesteld, handelingen zijn die geen redelijk denkende bestuurder onder deze omstandigheden zou hebben verricht en dat deze handelingen daarom onbehoorlijk bestuur opleveren.
Ad c en d.
2.19.
Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat het onder 2.1.e. weergegeven tapverslag over een heel andere zaak gaat. Hij heeft echter niet nader toegelicht over welke andere zaak hij met zijn zoon heeft gesproken. Dat hij en zijn zoon het bedrag van € 120.000, misschien bespraken in verband met de verrekening is daarvoor onvoldoende. Dat sprake is van een complot tegen hem en dat de belastingdienst en de politie het opschrijven zoals zij willen zijn stellingen die geen ondersteuning vinden in feiten. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de overgelegde tapverslag.
2.20.
Het rapport vermeldt onder 6.3.1. met betrekking tot de onder c en d bedoelde transacties met een koper in Bosnië: “In april en juli 2014 is uitgebreid met de heer [appellant] gesproken over de verplichtingen van belastingplichtige om aan de hand van boeken en bescheiden aan te tonen dat de goederen Nederland hebben verlaten (dat er exportdocumenten moeten komen). Ook bij deze transacties zijn er geen documenten overgelegd ondanks dat dit nogmaals uitgebreid is besproken (…) Gezien het bovenstaande en in verband met de correctie op de inkopen bij [naam eenmanszaak] en BBM Mobiel B.V. wordt vastgesteld dat bovenstaande transacties (hof; de verkopen aan Racunarska) in het geheel niet heeft plaatsgevonden”.
Ad c overigens
2.21.
De curator heeft gesteld dat de lening die vermeld staat in de jaarrekening 2013 in de jaarrekening 2014 op nul staat. Blijkens het rapport is dat ten onrechte. Het geld is per kas betaald aan [naam eenmanszaak] op 7 mei 2012 (€ 80.232) en op 12 oktober 2012 (€ 40.000). Op 5 januari 2014 is de inventaris tegen boekwaarde verkocht aan Glas om de schuld af te betalen. verder is de voorraad kleding tegen inkoopwaarde, zonder verdere onderbouwing verkocht aan Glas. Op 7 en 13 januari 2014 zijn deze goederen tegen dezelfde waarde doorverkocht aan Racunarska, met de vermelding op de facturen: “wordt opgehaald door uw eigen bedrijf”. Van deze transacties is in het geheel niets aanwezig aan boeken en bescheiden. Het is niet reëel dat de goederen die op moment van levering al minimaal 1 jaar oud zijn voor de inkoopprijs worden doorverkocht naar een onderneming in Bosnië die handelt in telefoons en aanverwante artikelen. Het is onaannemelijk dat deze ondernemer genegen is Nederlandse inkoopprijzen te betalen, alles aldus het rapport.
2.22.
Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] erkend dat hij de in het rapport genoemde lening van € 120.000,-- aan zijn zoon heeft verstrekt in delen en dat zijn zoon rente zou betalen. Zijn zoon heeft alles terug betaald toen hij stopte met de onderneming door de voorraad als terugbetaling over te dragen aan Glas. Glas heeft de voorraad verkocht aan Racunarska Elektronika in Bosnië (hierna: Racunarska) die deels per bank en deels contant heeft betaald. [appellant] heeft het contante geld niet op een bankrekening gestort, maar het staat allemaal in de boeken. Hij heeft een minderheidsbelang in Racunarska, alles aldus [appellant].
2.23.
In het licht van de hiervoor bedoelde verslagen van telefoongesprekken tussen [appellant] en zijn zoon en de constatering van de belastingdienst dat er geen exportdocumenten zijn, is de toelichting van [appellant] ontoereikend. Mede gegeven het feit dat [appellant] in 2014 door de belastingdienst is gewezen op de noodzaak van exportdocumenten had voor de hand gelegen dat hij 2015 dergelijke documenten zou kunnen overleggen. Hij heeft niet nader toegelicht waaruit de voorraad die [naam eenmanszaak] aan Glas heeft overgedragen bestond, waarom Racunarska geïnteresseerd was in het overnemen van de kleding, hoe de kleding naar Racunarska is verzonden en hoe het is verantwoord in de boeken. Dat laatste is temeer van belang nu de belastingdienst deze verantwoording kennelijk niet heeft aangetroffen.
2.24.
Het hof houdt het er op grond van het voorgaande voor dat de hiervoor genoemde transacties niet hebben plaatsgevonden maar dat [appellant] geld of andere activa aan Glas heeft onttrokken, hetgeen onbehoorlijk bestuur oplevert. Voor zover de transacties wel mochten hebben plaatsgevonden is gesteld noch gebleken dat Glas belang had bij het verstrekken van de lening aan [naam eenmanszaak] en bij het accepteren van de voorraad en het verkopen daarvan aan Racunarska. Het hof constateert dat het verstrekken van de lening aan [naam eenmanszaak] en het accepteren van een voorraad kleding in plaats van betaling in geld en vervolgens doorverkopen van deze voorraad aan een onderneming in Bosnië, zoals door de curator ook gesteld, handelingen zijn die geen redelijk denkende bestuurder onder deze omstandigheden zou hebben verricht en dat deze handelingen daarom onbehoorlijk bestuur opleveren.
Ad d. overigens
2.25.
De curator heeft gesteld dat blijkens de jaarrekening 2013 van Glas, Mobiel uit hoofde van geldlening € 157.000, verschuldigd is en dat deze schuld per 31 december 2014 is teruggebracht naar € 77.400. Ook in dit geval kocht Glas activa van Mobiel en verkocht zij die door aan (het hof begrijpt:) Racunarska. Ook hier vond geen betaling plaats in verband met vermeende gebreken aan de activa, aldus de curator.
Volgens het rapport is de vermindering van de vordering op Mobiel per 31 december 2014 ten onrechte. De schuld is ontstaan in 2011. In het eerste kwartaal heeft glas 78 maal contant geld geleend aan Mobiel. Op 22 oktober 2014 en 29 december 2014 heeft Mobiel voor € 80.000 verkocht aan Glas. Er is geen onderbouwing van die transactie. Op de facturen wordt enkel vermeld: ‘grote partij computers, monitoren, printers, telefoons en accessoires’. Deze activa worden op 27 oktober en 30 december 2014 doorverkocht aan Racunarska met vermelding ‘wordt opgehaald door uw eigen bedrijf’. Mobiel heeft contacten met Racunarska en gaat de goederen nu eerst aan Glas verkopen die het voor dezelfde prijs doorverkoopt aan Racunarska, aldus het rapport.
2.26.
Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] erkend dat Glas € 157.000, in contanten aan Mobiel heeft geleend. Dat is ook een B.V. van hem en hij heeft het verrekend door in vier delen spullen aan te nemen en te verkopen aan Racunarska. Hij kon de spullen niet in voorraad houden omdat de prijs zakte, aldus [appellant].
2.27.
In het licht van de hiervoorbedoelde verslagen van telefoongesprekken tussen [appellant] en zijn zoon en de constatering van de belastingdienst dat er geen onderbouwing is voor de transactie, is de toelichting van [appellant] ontoereikend. Hij heeft niet nader toegelicht waaruit de grote partij computers, monitoren, printers, telefoons en accessoires precies bestond, wat de waarde was van deze zaken, waarom Racunarska geïnteresseerd was in het overnemen hiervan via Glas terwijl Racunarska en Mobiel al onderling contacten hadden, of waarom Glas bereid was als tussenschakel te fungeren zonder dat zij hier beter van werd en hoe de activa naar Racunarska zijn verzonden. Een en ander is temeer van belang nu de belastingdienst geen onderbouwing voor de transactie heeft aangetroffen.
2.28.Het hof houdt het er op grond van het voorgaande voor dat de hiervoor genoemde transacties niet hebben plaatsgevonden maar dat [appellant] geld of andere activa aan Glas heeft onttrokken, hetgeen onbehoorlijk bestuur oplevert. Voor zover de transacties wel mochten hebben plaatsgevonden is gesteld noch gebleken dat Glas (enig zakelijk) belang had bij het verstrekken van leningen aan Mobiel en bij het accepteren van “spullen” ter betaling in plaats van geld is gesteld noch gebleken. Het hof constateert dat het verstrekken van de lening aan Mobiel en het accepteren van “spullen” ter betaling en vervolgens doorverkopen van deze “spullen” aan een onderneming in Bosnië, zoals door de curator ook gesteld, handelingen zijn die geen redelijk denkende bestuurder onder deze omstandigheden zou hebben verricht en dat deze handelingen daarom onbehoorlijk bestuur opleveren.
2.29.
Het hof constateert dat naast de te late deponering van de jaarstukken van Glas over het jaar 2013, waardoor het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur van toepassing is, ook de door de curator gewraakte handelingen als kennelijk onbehoorlijk bestuur kwalificeren en dat hiermee in totaal een bedrag van € 384.559,80 is gemoeid.
2.30.
[appellant] dient zoals hiervoor overwogen feiten en omstandigheden te stellen en zonodig aannemelijk te maken, die tot de conclusie kunnen leiden dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
2.31.
Vast staat dat de makelaar het ontbindingsvoorbehoud van de koopovereenkomst voor het bedrijfspand één dag te laat heeft ingeroepen. Ook als moet worden aangenomen dat [appellant] de makelaar tijdig heeft geïnstrueerd, de curator betwist dit, en het nalaten van de makelaar hem niet kan worden verweten, de curator betwist dit ook, kan niet worden geconstateerd dat de niet nakoming van de koopovereenkomst door Glas een belangrijke van buiten komende oorzaak van het faillissement is geweest en dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een oorzaak van het faillissement is.
2.32.
Voor zover de (niet gewilde) gebondenheid aan de koopovereenkomst en de daaruit voortvloeiende vordering tot nakoming zou zijn te kwalificeren als een van buiten komende oorzaak – de curator betwist dit – is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd en aannemelijk gemaakt dat zijn nalaten Glas de koopovereenkomst met de Wolfederatie na te doen komen – waaronder begrepen zijn handelen na het aangaan van de koop tot de faillissementsdatum – geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Integendeel blijkt genoegzaam dat [appellant] – in de wetenschap dat de claim van de Wolfederatie mogelijk kon worden toegewezen en nadat deze is toegewezen – vermogen uit Glas heeft laten wegvloeien voor een waarde van € 384.559,80. Voorts heeft [appellant] door de verkoop van de activa door Glas aan Techoglas het laatste verhaalsobject aan de crediteuren onttrokken zonder dat daarvoor een redelijke koopprijs in de boedel is gevloeid. Daar komt bij dat Glas met de aan Techoglas verkochte activa haar activiteiten had kunnen continueren en op die manier inkomen had kunnen genereren om daarmee haar crediteuren te voldoen.
Tegen de achtergrond van al de hiervoor genoemde andere oorzaken heeft [appellant] onvoldoende gesteld dat de gebondenheid aan de koopovereenkomst en de daaruit voortvloeiende vordering van de Wolfederatie een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat de Wolfederatie het faillissement heeft aangevraagd is niet van doorslaggevend belang. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling hoeft immers niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate toe hebben bijgedragen. Zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, kan het laten wegvloeien van een aanzienlijk vermogen, niet worden gezien als een omstandigheid die niet in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement.
Het had op de weg van [appellant] gelegen in hoger beroep – met het oog op het eventueel slagen van zijn grieven en de devolutieve werking – zijn hiertegen (mede ter comparitie van partijen in eerste aanleg) gevoerde verweer nader toe te lichten en te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten.
2.33.Ten slotte heeft [appellant] aangevoerd dat hij er alles aan heeft gedaan om het bedrijfspand alsnog te kopen of met de Wolfederatie een regeling te treffen. Ook dit verweer, dat door de rechtbank is gepasseerd als onvoldoende onderbouwd, heeft hij in hoger beroep niet alsnog voldoende toegelicht. Zo licht [appellant] niet toe wanneer hij voorstellen heeft gedaan en wat de inhoud van de voorstellen was en hoe de Wolfederatie hierop gereageerd heeft. Dit had, gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen wel van hem verwacht mogen worden. Het enige voorstel dat [appellant] concretiseert is het voorstel dat is gedaan om de vordering te regelen na de faillietverklaring van Glas, maar dit kan niet als tijdig worden aangemerkt, omdat het faillissement toen al een feit was.
2.34.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft [appellant] al met al het vermoeden van art. 248 lid 2 BW Pro niet ontzenuwd.
2.35.
Naar het oordeel van het hof heeft de curator bovendien in het kader van art. 2:248 lid 1 BW Pro met de hiervoor genoemde en onvoldoende (gemotiveerd en onderbouwd) weersproken gebleven daden van onbehoorlijk bestuur aannemelijk gemaakt dat die onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
2.36.
De grieven I tot en met IV falen. Grief V heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Het bewijsaanbod van [appellant] dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende - nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.
[appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 juni 2017;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 716,-- aan verschotten en € 3.161,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, B.J. Lenselink en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.